最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六００八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 戊 ○ ○
勝
丙 ○ ○
上訴人（被告
乙○○配偶） 甲○○○
被 告 乙 ○ ○
執行）
被 告 丁 ○ ○
8
上 列 一 人
選 任辯護 人 陳 中 堅
律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十四年六月八日第二審更審判決（九
十三年度重上更㈢字第四九五號，
起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十五年度偵字第三二００、三四０六、三五三二、四０
００、四九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、丙○○及乙○○部分
之
科刑判決，改判論處戊○○、丙○○共同依據法令從事公務之
人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利
益，因而獲得利益罪刑（戊○○處
有期徒刑五年六月，丙○○
累
犯，處有期徒刑六年；均
褫奪公權三年）；論處乙○○共同受公
務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直
接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑六年，褫奪
公權三年；關於被告丁○○部分，認丁○○被訴之犯罪均屬不能
證明，因而撤銷第一審之
科刑判決，改判
諭知丁○○無罪；固非
無見。
惟查：㈠民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條
第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或
間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，其犯罪之
構
成要件較舊法嚴格而有利於行為人，除將
可罰性限縮在圖私人不
法利益及
實害犯外，並以行為人「明知違背法令」為必要；而所
謂違背法令之「法令」，係指
法律、法律授權之法規命令、職權
命令、委辦規則等對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法
律效果之規定而言。本件原判決論處戊○○、丙○○、乙○○對
於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而
獲得利益罪，固於事實欄載稱：「戊○○、丙○○二人均明知『
限制規格標』須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，
且須報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年
三月二十八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強
辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監
造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投
標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參
與競爭，
詎戊○○、丙○○對於主管之事務，明知違背法令，
乃
與乙○○共同基於圖利乙○○所串謀廠商丁○○之犯意，與乙○
○共謀於該工程『投標須知補充說明書』招標文件上，設計於『
投標須知補充說明書』第六項㈡規定：『規格封中裝入設備器材
之技術資料圖說並
按順序裝訂成冊』及第七項㈡規格審查等項，
對於投標廠商就『滲出廢污水處理設備器材規範』之形式上事項
予以限制規格標，限制廠商投標之資格」（原判決
正本第二頁）
，於理由欄說明：「按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十
八年一月六日七八府建四字第一四一○三○號函發佈之：『台灣
省各機關營繕工程投標須知及附件第二條規定：限於特殊鉅大工
程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准』，而
台灣省政府環境保護處於八十三年三月二十八日以八三環四字第
一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生
掩埋場工程規畫、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理
發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商
資格，以使多數廠商均可公平參與競爭」（原判決正本第十一頁
）；惟依上開認定之事實及說明，
所稱：「限制規格標，須以特
殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府
核准」，似係依據台灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第
一四一○三○號函發佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附
件」第二條之規定及台灣省政府環境保護處八十三年三月二十八
日八三環四字第一六三○六號函各縣市政府加強辦理及妥善監督
設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第
六點而來；但政府採購法係於本件案發後之八十七年五月二十七
日製定公布（九十一年二月六日修正），「台灣省各機關營繕工
程投標須知」及「台灣省政府環境保護處八三環四字第一六三○
六號函請各縣市政府加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工
程規劃、設計、發包、監造事宜說明第六點」，是否為「法令」
？其法源根據為何？或係促請注意之行政措施？原判決未深入究
明，遽謂違背上開「投標須知」及「函請加強辦理之事項」，即
係違背法令，尚嫌率斷。㈡貪污治罪條例第十條第一項規定：「
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節
分別
沒收或發還被害人」，其所定應予追繳或發還被害人之財物
，以所得者為限，若無所得或已發還，自無從為追繳或發還之
諭
知。本件原判決認定戊○○、丙○○、乙○○共同圖利丁○○，
於理由欄亦說明戊○○、丙○○、乙○○與丁○○間，並無共同
正犯之關係，復依原判決之認定及卷內資料，戊○○、丙○○、
乙○○並無所得財物，原判決竟諭知戊○○、丙○○、乙○○應
就本件共同圖利所得新台幣（下同）八百五十九萬五千零七元，
連帶追繳並發還雲林縣褒忠鄉公所，有
適用法則不當之違法。㈢
原判決以東霸營造有限公司（下稱東霸公司）得標金額為七千七
百二十八萬三千四百七十八元，於本案案發後，丁○○已領得三
期工程款五千六百十九萬五千零七元，扣除未得標之丁元營造有
限公司（下稱丁元公司）投標金額四千七百六十萬元，即八百五
十九萬五千零七元，作為計算戊○○、丙○○、乙○○共同圖利
丁○○所得財物之標準；然東霸公司投標所附規格、型錄，依原
判決認定之事實，係由乙○○所提供之鼎磊公司特殊規格，而丁
元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，惟其於規格標開標時，
即因規格不符而被淘汰，其究係如何不符合規格而被淘汰？又其
參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予乙○○之規格
、型錄相同或同等級？若係不同或不同等級之規格、型錄，價格
是否相差懸殊？能否以其投標金額，作為認定本件不法利益之認
定標準？原判決俱未深入審究，亦有違誤。㈣按法院審判之對象
，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於
起訴
書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並
明確記載，即應由法院就起訴書之記載內容予以判斷。本件檢察
官起訴書犯罪事實欄載稱：「戊○○係雲林縣褒忠鄉鄉長，丙○
○為該鄉公所祕書，定和工程顧問有限公司實際負責人乙○○，
乙○○因財務狀況欠佳，曾陸續向丁○○借款二百萬元，無力償
還，共謀以限制規格標之方式，協助丁○○取得該項工程而謀取
暴利」，似起訴丁○○與戊○○、丙○○、乙○○共謀犯貪污治
罪條例第六條第一項第四款之
圖利罪，原判決於理由欄亦謂：「
林壽山被訴此部分之犯罪，檢察官未能舉證以資補強，應認不能
證明被告丁○○此部分之犯罪」（原判決正本第三十頁），似認
定檢察官已就此部分犯罪起訴，然又謂：「丁○○涉犯此部分之
犯行，並未經檢察官提起公訴，併此敍明」；有理由矛盾及已受
請求之事項未予判決之違誤。㈤貪污治罪條例第六條第一項第四
款之圖利罪，係屬
身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務
機關委託承辦公務之人為
犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此
身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關
係，行為
縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然
彼
此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之
共同正犯；惟
無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「
合同平行性」之
犯意聯絡及
行為分擔，朝同一目的，共同對於有
此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而
獲得利益，依同條例第三條規定，並非不得成立本罪之共同正犯
。本件依卷內資料，丁○○係諭聰企業有限公司之負責人，東霸
公司負責人為李文龍，若丁○○與具有身分之戊○○、丙○○、
乙○○共謀，以特殊規格綁標，使東霸公司得以高價七千七百二
十八萬三千四百七十八元得標本件系爭工程，並因而獲得不法利
益，則丁○○與戊○○、丙○○、乙○○圖利東霸公司之目的是
否同一？其等間圖利東霸公司之犯意聯絡是否具「合同平行性」
？原判決未切實
審酌，殊有違誤。㈥原判決於理由欄說明：「被
告丁○○就於得標後第二天，以得標承攬工程須製作工程介紹書
為由向褒忠鄉公所承辦簽約業務之工友林梅月借出東霸公司名義
投標之規格資料圖說等有關資料，並影印後將該資料圖說郵寄給
乙○○，簽約時才知道當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格
資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規
格
等情，雖據被告丁○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲
林縣調查站）應訊時及
偵查中供承在卷；另乙○○於本院更一審
時
自承得標後，被告丁○○曾郵寄資料圖說規範與伊；即定和工
程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，證述該褒忠鄉
垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使
用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資
料，設計圖說亦不是藍晒圖等語。今專公司負責人紀權峰供稱該
褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之『滲出廢
污水處理設備器材規範、圖說』係伊提供予乙○○，轉交給丁○
○，而遭人掉包置於該標封內。惟經本院當庭
勘驗扣案之東霸公
司之工程合約書及東霸公司原始投標文件結果，合約書內關於『
滲出廢污水處理設備器材』資料與東霸公司原始文件均有頁碼，
合約書之該部分頁碼是影印，東霸公司原始投標文件頁碼為鉛筆
所寫，兩份文件之頁碼數自二三三頁起至四０七頁止均相符，筆
跡、頁碼位置亦相符；東霸公司原始投標文件內確有用橘色螢光
筆劃出規格部分，合約書內關於此部分之資料並無用螢光筆特別
劃出規格等情，此有本院之勘驗筆錄附卷
可稽；則
公訴人指稱被
告丁○○有抽換隱匿之情，已無所據。再被告丁○○於雲林縣調
查站及偵查中雖供述有抽換規格之情事，但於原審
迄至本院更三
審審理時，均一再否認有抽換隱匿規格之情事，被告丁○○前後
供述已不相符，則其於雲林縣調查站及偵查中之
自白，其真實性
即非無疑；另
證人林傳鐙於雲林調查站調查時，雖證述有抽換規
格之情事，證人紀權峰供證該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標
封內東霸公司提供之『滲出廢污水處理設備器材規範、圖說』係
伊提供予乙○○，轉交給丁○○，而遭人掉包置於該標封內等語
，核與本院前開勘驗結果已不相符，則被告丁○○等人究有無抽
換隱匿規格資料，尚須其他
證據以資
佐證，然遍查全卷均無任何
公訴人所指之被告丁○○將台灣鼎磊公司所提供之規格與今專公
司所提供之規格不符部分予以抽換，使之可依今專公司提供之器
材施工之證據資料，可供本院比對台灣鼎磊公司、今專公司之規
格究有何不同；而檢察官亦未能舉證被告丁○○於投標所提出之
原始投標文件究為何種文件，並提供本院進一步比對該文件與現
扣案之東霸公司上開原始投標文件、工程合約書有何不同，以資
佐證確有抽換隱匿之情事，則證人林傳鐙、紀權峰所為之上開證
詞，即無證據
可資佐證，尚難據為被告丁○○等人不利之證據」
。然丁○○於得標之
翌日，向褒忠鄉公所承辦簽約之工友林梅月
借出東霸公司名義投標之規格資料圖說，使用後，再郵寄予乙○
○，
嗣於簽約後，發現東霸公司於投標時所附鼎磊公司提供之「
滲出廢污水處理設備器材」中之十五種規格器材，已由今專公司
提供之器材所取代，兩者價格相差四百二十萬元，若丁○○於郵
寄乙○○之前，已將該不同規格之資料抽換掉包，乙○○再將已
抽換掉包之資料附於原投標資料內，嗣東霸公司與褒忠鄉公所簽
訂之本件系爭工程合約，自以掉包後之資料為基礎，最有利於東
霸公司，則已掉包之投標資料，與簽約內容當然一致，原審就該
二資料
鑑定比對，認二者相同，是否違背
經驗法則及
論理法則？
又被抽換之原始資料，已難期望由丁○○提出，然原判決既認定
丁○○係同時使用東霸公司、聯統公司、康益公司牌照投標，本
件參與系爭工程投標廠商共九家，僅該三家符合本件特殊規格，
則聯統公司、康益公司投標時所附原始資料如何？由聯統公司、
康益公司投標時所附此部分之特殊規格資料，應不難查出丁○○
有無抽換隱匿，原審竟未切實查明，自屬違誤。綜上，應認原判
決仍有撤銷發回之原因，原判決其他有
裁判上一罪關係或檢察官
起訴認有裁判上一罪關係部分，基於審判
不可分原則，應一併發
回。又本件案發時，政府採購法尚未制定公布，惟是否有「機關
營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之適用？更審時應注意
及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 林 立 華
本件正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二 日
Ｌ