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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六四六三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　黃銘照律師 　　　　　　　　李世章律師 上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一 月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第二九八七號，起訴案 號：台灣板橋地方法院檢察署九十「原判決誤繕為九十一」年度 偵字第一五三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依優生保健法第 九條第一項規定，符合該項所列六款情形之一者，即可自願施行 人工流產，乃屬法律所允許之行為，依刑法第二十一條第一項規 定，可以阻卻違法，不構成刑法墮胎罪。縱優生保健法第九條第 二項規定未婚之未成年人或禁治產人施行人工流產，應得法定代 理人之同意，但原判決所認定之上訴人犯罪事實，不僅未敘明基 於上揭何款規定之原因事實而為未成年之未婚女子邱○○（為保 護計，基本資料詳卷）施行人工流產，且以假設語氣敘述認定之 犯罪事實，已見其記載不明，復將依法施行人工流產行為，遽依 刑法墮胎罪論處，皆有適用法則不當之違法，況其理由一－㈠至 ㈢，均在說明上訴人之行為構成墮胎，要與其認定上訴人所可非 難者，無非未徵得邱○○之法定代理人同意而已，足見判決理由 與事實認定，亦有矛盾之違誤。㈡、實際上，邱○○之胎兒乃係 死胎，上訴人為之施行手術，並不該當於墮胎罪之構成要件，原 審受命法官竟對證人陳○龍醫師怒斥，致陳醫師驚恐、配合稱係 活胎，此項證據取得程序既非合法，且內容不實，原判決採為認 定上訴人犯罪之依據，自於程序法則、經驗法則及論理法則均有 違背。㈢、證人林○萍雖陪同邱○○至上訴人之診所，卻未親自 見聞上訴人如何為邱女施行手術，林○萍所供即屬傳聞自邱○○ 之證據，應不具證據能力；第一審不顧檢察官之舉證責任及上訴 人之利益，函請檢察官補提證據，是檢察官所補提之他人病歷資 料、超音波影像等證據，亦應認無證據能力；上訴人既屬被告身 分，本無主動提供證據之義務，原判決竟以上訴人拒不於偵、審 之初，提出邱○○之病歷，而嗣後提出之病歷，所附超音波影像 日期已經修剪，暨邱○○非採健保付費方式，而以自費求診等各 情，憑以推認上訴人犯罪，顯然心存偏頗，違法採證。㈣、原審 未依職權就陳○龍檢查邱○○之時間如何計算？檢查項目為何？ 使用何種儀器？採用何種方式？均攸關其檢查正確與否予以調查 ，復未據上訴人聲請，函請行政院衛生署鑑定「孕婦如罹紅斑性 狼瘡，是否會導致胎兒死亡？」、「死胎於羊水中漂浮，在以超 音波診斷情況下，是否有誤判胎動陽性之可能？」又不傳喚超音 波機器代理商賴協宏，調查上訴人所使用之機器是否確有日期顯 示失真之情，且未詳查邱○○立具之「手術及麻醉同意書」性質 與內容，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違失。㈤、縱認上訴人犯罪，但上訴人係因施行手術而收取醫療 費用，原判決竟認係意圖營利而犯罪，論以圖利而受託墮胎罪， 乃非普通受託墮胎罪，其法則適用顯有未當。㈥、原判決既認上 訴人未詳查，即率為邱○○施行人工流產手術，則意謂上訴人無 明知邱○○未獲其法定代理人同意之可能，乃原判決理由復記載 上訴人知悉許瑞玲並非邱○○之法定代理人，其間即有理由自相 矛盾之違誤，況未審酌上訴人有錯誤之違法性認識及阻卻事由， 量以重刑，將致上訴人事業及員工生計嚴重損害，亦有違比例原 則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定， 係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使 ，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法 ，而資為上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟以發現真實為目的 ，審理事實之法院因卷內存在之相關證據不明瞭，認為有調查之 必要，本得依職權而為調查，其因此要求檢察官補正相關證據， 亦非法所不許，檢察官補提之證據，如非出於違法取得，自難認 無證據能力，此為法理所當然，且觀諸刑事訴訟法第一百六十一 條及第一百六十三條規定意旨自明。至被告雖不負自證己罪及提 供不利證據之義務，但有容任受合法搜索之義務，且既已提出書 證，則證明力如何，胥由法院予以自由裁量判斷，不得謂其證據 係非出於自願性提出，而無證據適格及證明力。再優生保健法之 立法目的，係在於實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康 及增進家庭幸福，優生保健法第一條第一項定有明文，並於同條 第二項規定：「本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」揭 櫫其屬刑法墮胎罪之特別法性質。本（優生保健）法第九條第一 項固規定：「懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其 自願，施行人工流產：本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳 染性疾病或精神疾病者。本人或其配偶之四親等以內之血親患 有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以認定懷孕或分 娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。有醫學上理由， 足以認定胎兒有畸型發育之虞者。因被強制性交、誘姦或與依 法不得結婚者相姦而受孕者。因懷孕或生產將影響其心理健康 或家庭生活者。」而得阻卻違法。然同條第二項前段復明定：「 未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法 定代理人之同意。」其中對未婚之未成年孕婦所設之限制，考其 立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完全行為能力，對於事理 判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項所定之「自願」要 件，故須得其法定代理人之同意，以免錯誤決定，反於未成年人 身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優 生保健法第九條第一項各款情形之一，但未得其法定代理人之同 意，猶故意為之施行人工流產者，即不得阻卻違法，依其情節， 仍應成立刑法第二百八十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營 利加工墮胎罪。本件原判決主要係依憑上訴人坦承為邱○○施行 人工流產並收費之部分自白，邱○○堅稱：伊懷孕，胎兒有心跳 ，由上訴人為伊墮胎，而收取新台幣（下同）一萬元墮胎費之指 訴及林○萍證稱：伊陪邱○○至上訴人診所，檢查後，邱○○猶 豫是否要墮胎，伊與邱○○打電話給（胎兒之父）賴世凱，賴某 說不要小孩之證詞，暨邱○○為囑請上訴人為之墮胎而立具之「 婦產科手術及麻醉同意書」，並參以上訴人在偵查、第一審時， 均拒不提出其為邱○○看診之病歷表，經檢察官指揮檢察事務官 依法搜索仍無所獲，迨原審受命法官調查時，始提出刻意重寫之 病歷表（此部分詳後述），顯見多所隱瞞，再衡之上訴人不採健 保給付之方式辦理，要與正常醫療作業不符之情況證據等證據資 料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論 處上訴人意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑之判決 ，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人矢口否認犯罪，所為伊 係為邱○○所懷死胎施行手術，無犯罪故意，陳○龍醫師之病歷 記載，過於簡略，不足證明係活胎云云之辯解，則以邱○○證稱 ：伊先至上訴人之診所看診，上訴人說胎兒已大，要拿就要快一 點，伊不放心，另至陳○龍婦產科求診，陳醫師說胎兒已十四週 ，最好生下來；陳○龍迭於歷審證稱：伊以超音波掃瞄診斷結果 ，顯示陽性胎動，為活胎，故其病歷單上未記載有如死胎須予緊 急處理之文字各等語，並有陳○龍婦產科之邱○○病歷單可徵， 上訴人於上午為邱○○看診時，既知其係未滿十八歲之人，於晚 上又知陪同邱○○前來者，稱係邱○○之阿姨，足見無法定代理 人之同意，而仍予以施行人工流產手術，自難認符合除罪規定， 所謂無犯罪故意，核無可採。復說明上訴人因此收取一萬元為酬 ，即已該當於意圖營利之法定要件，不以實際獲有額外利益或不 相當利得為必要。且指明上訴人嗣後提出之邱○○病歷表，因上 訴人坦稱為事後重寫製成，且其上所附超音波檢查通知及報告單 之超音波影像，有經刻意裁剪跡象，要與台大醫院、馬偕醫院之 同類資料不同，亦與上訴人診所遭合法搜索扣押在案之其他相類 資料有別，自不足憑以作為有利於上訴人認定之依據。所為之事 實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，並無違背 經驗法則及論理法則，所持法律見解，亦無不合。陳○龍在第一 審及原審所供內容既無齟齬，據卷內所示，亦無遭斥責逼供之情 ，而檢察官應第一審法院要求，所補提之文書，並非出於違法取 得，原審採為判決之基礎，均難認有何違法可言。再原判決並未 採擷林○萍供述上訴人如何為邱○○施行手術之證言，作為認定 上訴人犯罪之依據，上訴意旨竟謂原審違法採用此傳聞證據，顯 非切實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈡、刑事訴訟法第三百七十 九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係， 在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而 言。如待證事實已臻明確，客觀上認為毋庸另為無益調查之必要 ，即難認有證據調查未盡之違法。原判決已於理由一－㈨內，說 明依卷附台大醫院、馬偕醫院、陽明醫院函文，顯見邱○○事後 罹患紅斑性狼瘡症，與本案之墮胎無必然關連性，上訴人請求鑑 定及調查該症與死胎之關連，及死胎在羊水中漂浮，是否有遭誤 判具胎動陽性之可能，認均無必要，核無違誤。至原審未傳喚賴 協宏，原判決復未說明其理由，又以假設語氣記敘認定之犯罪事 實，及就如何認知邱○○非由法定代理人陪同求診之理由說明， 於行文方面不甚精確，固有微疵，但於全案情節及判決本旨尚無 影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚不能資為上訴第 三審之合法理由。其餘上訴意旨所云，純係就證據之證明力及原 審採證認事職權之行使與原判決已明白論斷之事項，任憑己意， 漫指有適用法則不當、採證違法、證據上理由矛盾、判決理由矛 盾、判決理由不備、證據調查未盡之違法，且猶為事實上之爭執 ，殊非適法之第三審上訴理由。至刑罰之量定，亦屬法院自由裁 量之職權，苟已審酌犯罪之全案情節，在法定刑範圍之內擇為宣 告刑，即難任意指摘其失當。原判決以第一審判決已審酌上訴人 犯罪之動機、目的、手段、所生危害、尚未與被害人達成民事和 解及犯後矢口否認犯行，毫無悔意，量刑不宜從輕等一切情狀， 量處有期徒刑十月，堪稱妥適，乃予以維持，既無逾越法定刑， 又未濫用其權限，即難認有上訴意旨所稱違反比例原則之違法情 形存在。綜上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 張 春 福 法官 呂 丹 玉 法官 洪 昌 宏 法官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日 Ｌ