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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六七四三號 　　上　訴　人　玄奇國際企業有限公司 　　代　表　人　連榮昌 　　自訴代理人　李宜光律師 　　被　　　告　生圓科技股份有限公司 　　被　　　告 　　兼 代表 人　李元汀 上列上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院 中華民國九十四年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第 一二九五號，自訴案號：台灣台北地方法院九十三年度自字第二 一四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、被告甲○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴人即自訴人玄奇國際企業有限公司上訴意旨略稱 ：（一）上訴人據以提起自訴之「オアッス川嶋なな」影片（下 稱系爭影片），業經行政院新聞局審查合格，其內容並無原判決 所稱「有許多描述口交、性交、男子撫弄女性下體、男子射精於 女子臉上等具體性行為過程及特定局部特寫放大鏡頭，極度渲染 色情之情節且佔影片內容比例甚高」之情形，原審拒依上訴人之 請求實際勘驗系爭影片，有應於審判期日調查證據未予調查之違 誤。（二）原判決以本件有「第一審九十四年一月十一日勘驗筆 錄及翻拍照片附卷可參」，作為認定系爭影片極度渲染色情且佔 影片內容比例甚高之依據，然查第一審勘驗筆錄記載「渲染男女 性交畫面之性行為分別在06：51－19：10，12：21－17：40」， 但經上訴人實測，上開「06：51－19：10」應係「06：51－09： 10」之誤，第一審勘驗結果已與卷內系爭影片證據不符。且有描 述性行為之畫面僅約七至八分鐘，佔系爭影片全長五十四分鐘之 百分之十五，何來所謂渲染色情之情節佔影片比例甚高之情形？ 又原判決將上開「06：51－19：10」逕記載為「06：51－09：10 」，其認定與卷內第一審勘驗筆錄內容不符；再第一審勘驗筆錄 並未翻拍照片，原判決上開敘述亦與卷內證據不符。（三）原判 決既稱上訴人對於系爭影片擁有著作財產權，又謂系爭影片縱認 係屬影視創作，仍有悖於公共秩序及善良風俗，自不受著作權之 保護，理由顯然前後矛盾。（四）我國加入世界貿易組織後，日 本國之影片應受著作權法之保障，系爭影片並非色情片，於日本 國已受有著作權保障，至於影片中不符合我國國情之片段內容， 上訴人並未對之主張擁有著作權。又系爭影片經上訴人於修剪後 已符合我國國情，獲得行政院新聞局審查合格，列為限制級准予 播放，自應受著作權法之保護。（五）受著作權法保護之著作， 固須具有原創性，然所謂原創性僅須獨立創作即可，不須具有新 奇性。上訴人係獨立依據明星知名度及市場接受度選輯而成「AV 女優訪談實錄1 」，縱然商業取向濃厚，惟既未抄襲他人在前之 著作，又可展現上訴人對於未來此類影片商業取向發展之意見及 判斷，自應受著作權法有關編輯著作之保障。原判決顯有適用法 則不當、理由不備及理由矛盾之違誤云云。 惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第 三審上訴之合法理由。本件原判決以：上訴人自訴被告即生圓科 技股份有限公司之代表人甲○○授權案外人潛力精緻影音有限公 司發行之「聖潔」VCD ，部分片段與上訴人依獲得授權包括系爭 影片在內之日本國五部影片剪輯而成，擁有著作財產權之「AV女 優訪談實錄 1」訪問川嶋なな的內容相同，因認被告甲○○違反 著作權法第九十一條第一項意圖營利而以重製之方法侵害他人著 作財產權罪嫌。經審理結果，以（一）依第一審勘驗筆錄，「AV 女優訪談實錄 1」之編輯方式為依照上訴人被授權之日本國五部 影片順序，將該五部影片內之訪談實錄剪出後再依序排列而成， 並無任何創造性可言，並無獨特足以展現上訴人個性或獨特性之 原則存在，尚難認「AV女優訪談實錄 1」屬於著作權法所稱之編 輯著作，故不受著作權法之保護。又「聖潔」內容與「AV女優訪 談實錄 1」相同之部分即為系爭影片訪談部分，足見「聖潔」內 容並非與「AV女優訪談實錄 1」之資料選擇或編排相同，而係與 其所選輯的素材之一即系爭影片相同，「聖潔」本身既無任何資 料選擇或編排可言，準此，亦難謂「聖潔」有何侵害「AV女優訪 談實錄 1」之編輯著作。（二）依卷附系爭影片之翻拍照片及第 一審之勘驗筆錄，「聖潔」除訪談實錄部分與「AV女優訪談實錄 1」有部分相同外，尚有許多男女性交鏡頭部分係抄襲自系爭影 片，足見「聖潔」係直接重製於系爭影片。而系爭影片有極大部 分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作 權法所保護之著作。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲 ○○有自訴意旨所指違反著作權法犯行，因認不能證明其犯罪， 而維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合 判斷、取捨，認被告甲○○犯罪尚屬不能證明之理由。此係事實 審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般 事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則， 或有其他應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備、 理由矛盾或其他違背法令情形。再查：（一）第一審九十四年一 月十一日勘驗筆錄記載勘驗結果略為：１、「聖潔」與「AV女優 訪談實錄 1」內容有部分相同，相同部分：「聖潔」00：00－06 ：07，「AV女優訪談實錄 1」50：32－56：33。２、「聖潔」與 上訴人所提互森公司授權之系爭影片光碟母帶有部分片段相同， 相同部分：「聖潔」00：00－17：40，系爭影片00：22－17：40 ，內容為AV女優訪談紀錄及渲染男女性交畫面之行為。３、系爭 影片光碟母帶之內容為描述包括性交等具體行為過程及渲染色情 之情節（見第一審卷第一一八頁至第一一九頁）。上訴人對於該 勘驗筆錄，於原審審理期日經審判長提示並告以要旨，已表示無 意見（見原審卷第四十五頁第十六行至第十九行），原審未再行 勘驗，尚難謂有應於審判期日調查證據未予調查之違誤。（二） 系爭影片光碟母帶之內容為描述包括性交等具體行為過程及渲染 色情之情節，既經第一審勘驗屬實，並有相關翻拍照片附第一審 卷可參（見第一審卷第七十六頁至第八十三頁），原判決認系爭 影片有極大部分係渲染色情之情節，並未與卷內證據資料不符。 至於上訴意旨所指原判決所載時間與第一審勘驗結果不符者，核 係上開勘驗結果２有關「聖潔」與系爭影片光碟母帶相同之渲染 男女性交畫面行為部分，該部分縱有出入，亦不影響系爭影片內 容是否有違公序良俗之認定，自不得據以指摘原判決理由矛盾。 （三）系爭影片雖係上訴人獲得授權之日本國影片，並經行政院 新聞局審查列為限制級影片，惟因其內容有違公序良俗，不受著 作權法之保護各節，已經原判決詳敘認定之理由（見原判決理由 ㈤㈥）。上訴人亦自陳其並未就系爭影片中不符合我國國情之 片段內容主張擁有著作權，且於送行政院新聞局審查時已主動將 之刪除等語，益見系爭影片確於著作權法之立法目的有悖，自難 據以主張應受著作權法之保護。原判決亦無適用法則不當或理由 不備之違誤。從而，上訴意旨顯未依據卷內訴訟資料，具體指出 有何足資證明被告甲○○犯罪之積極證據原審未予調查審酌，僅 就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意 指摘原審調查未盡及原判決違背法令，核與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人對被告甲○○之上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 二、被告生圓科技股份有限公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人自訴被告生圓 科技股份有限公司之負責人，涉有違反著作權法第九十一條第一 項之罪，被告生圓科技股份有限公司應依同法第一百零一條第一 項規定處刑。經查此部分係專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不 得上訴於第三審法院，上訴人復對被告生圓科技股份有限公司 提起上訴，顯為法所不許，應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三十 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 林 開 任 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 五 日 j