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最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十四年度台上字第九號 　　上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　　　在押 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法 院高雄分院中華民國九十三年十月二十六日第二審判決（九十三 年度上訴字第八七五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九 十二年度偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與陳聰明（另案審理）及綽號「阿 志」之成年男子，共同基於犯意之聯絡，由「阿志」提議以新台 幣（下同）四十萬元代價輸入海洛因牟利，先支付二十萬元前金 予上訴人，約定其餘二十萬元後付，上訴人再朋分其中十五萬元 予陳聰明，而於民國九十二年十二月五日下午三時十分許，由上 訴人擔任船長，與陳聰明共同駕駛「來億財」號漁船，自高雄市 第二港口中洲漁港報關出海，於翌日（六日）下午四時許，未經 許可，直達中國大陸地區福建省圍頭港停靠，向另行抵達該處之 「阿志」取得海洛因磚四塊（合計淨重一千四百五十七點六公克 、純質淨重一千零八十七點零八公克），藏放在船艙內主機大軸 附近。嗣於同月十日下午五時四十五分許，駕駛該船返台，在澎 湖縣虎井嶼零點五海浬處海域，為長期監控之行政院海岸巡防署 海洋巡防總局第八海巡隊搜獲等情。因而撤銷第一審之不當判決 ，改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。惟查 ：㈠有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職 權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方 為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄 內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款 後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定 本案之共同正犯僅上訴人、陳聰明及「阿志」三人，並於理由第 二項說明：上訴人、陳聰明及「阿志」間，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。然又於理由欄第一項之㈡敘曰：「上訴人雖 於原審供稱毒品來自名為『李忠憲』之人云云，但依上訴人所述 情節，『李忠憲』乃在台灣地區付款並在大陸地區交付扣案海洛 因之人，則與上訴人應屬共犯關係，而非該次毒品之上游或前手 ，此與毒品危害防制條例第十七條所定供出毒品來源之減刑規定 ，已難謂符」等語，似又認「李忠憲」另有其人，亦為共犯之一 。而上訴人於警訊時亦供稱：「李忠憲」之男子，其綽號其實為 「大管」而非「阿志」，「李忠憲」於九十二年十二月六日十八 時許在大陸圍頭港碼頭附近之小吃店當場把「00000000 00」行動電話之晶片及五千元人民幣交給伊，伊自己留下一千 元，其餘四千元當場轉交陳聰明等語（第一審卷第九七頁）。究 竟「李忠憲」之男子是否即是綽號「阿志」？原判決未加以釐清 ，逕以「阿志」為共同運輸毒品之共犯，置「李忠憲」其人於不 論，其事實之記載與理由之說明，不相一致，難謂無判決理由矛 盾之違背法令。又原判決認定「阿志」提議以四十萬元代價輸入 海洛因牟利，先交付二十萬元前金予上訴人，其餘二十萬元後付 。然上訴人於警訊時曾供稱：「李忠憲」於九十二年十二月六日 十八時許在大陸圍頭港碼頭附近之小吃店當場把「000000 0000」行動電話之晶片及五千元人民幣交給伊，伊自己留下 一千元，其餘四千元當場轉交陳聰明等語（第一審卷第九七頁） 。則「阿志」或「李忠憲」交付上訴人走私毒品之代價究係新台 幣二十萬元，抑為新台幣二十萬元加上人民幣五千元？原判決僅 將運輸第一級毒品所得新台幣二十萬元沒收，置人民幣五千元於 不論，復有判決理由欠備之違誤。㈡按量刑固屬法院自由裁量之 職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙 及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案 特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、 家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。卷查上訴 人身為「來億財」號漁船船長，未經主管機關許可，逕行駕駛該 船至大陸地區運輸第一級毒品海洛因磚四塊（合計淨重一千四百 五十七點六公克、純質淨重一千零八十七點零八公克）返台，其 運毒數量甚夥，流毒所至，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴 重影響社會治安，其犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情， 殊堪質疑。何況，原審已認定：上訴人明知海洛因危害人體健康 ，影響家庭、社會治安至深且鉅，為牟一己私利，不惜違法犯禁 ，參與運輸毒品，且查獲私運之毒品海洛因磚數量不少，若流入 市面，助長毒品泛濫，毒害國人健康，難以估計等情，具徵其犯 行實不足以引起一般同情在先，却逕以「上訴人並無任何刑事前 科資料，素行良好，係肢障人士，其家庭收入不豐，已列入低收 入戶，自警詢時起至審判時，對於自己涉案部分均始終坦承犯行 ，顯已深知悔悟，又慮以本件扣案毒品起運後旋為警查獲，並未 流出市面，被告本人實際犯罪所得僅五萬元，其顯係一時失慮， 致犯重典，實屬情堪憫恕，若處以法定最輕本刑而監禁終身，與 其罪責相較，尚屬過苛，因而依據刑法第五十九條規定，減輕其 刑」之語為由，遽為上訴人減輕其刑之依據，非特理由論敍矛盾 ，復有判決適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違 法，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月　　六　　日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 紀　俊　乾 法官 黃　正　興 法官 劉　介　民 法官 陳　東　誥 法官 林　秀　夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月　　十　　日 Ｅ