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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二一五號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 　　　　　　　　　　樓 上列上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣板橋地方法院中華民 國九十四年二月十八日第一審確定判決（九十四年度易字第一八 五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四 年度偵字第一四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按法院不受理訴訟係不當者，其判決當然違 背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。又案件在 偵查中，並無類似審判不可分法則之適用，故牽連犯、連續犯、 想像競合犯一部犯罪事實業經不起訴處分、緩起訴處分或撤回起 訴者，仍可就未經不起訴、緩起訴處分或撤回起訴之部分起訴， 不生全部與一部之關係（貴院八十三年度台上字第三四四九號刑 事判決參照）。本件被告甲○○涉嫌於民國九十三年一月間某日 起至同年十二月二十二日十五時許，連續販賣猥褻之光碟片，經 警當場查獲，並經檢察官聲請簡易判決處刑。惟查其中被告於同 年六月間某日起至同年八月二十一日下午四時許，連續販售同一 猥褻光碟片之事實，業據台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十 三年八月二十六日以九十三年度速偵字第六九七號為緩起訴處分 ，緩起訴期間為一年，嗣經檢察官依職權送再議，並經台灣高等 法院檢察署於同年十一月十二日以九十三年度上職議字第八四三 三號處分書駁回再議在案，有上開卷證可資參考。揆諸上揭說明 ，被告犯行，業經緩起訴處分部分，與未經緩起訴處分部分，不 生全部與一部類似審判不可分法則之關係。詳言之，被告自九十 三年一月間某日起至同年六月間某日止及同年八月二十一日下午 四時許以後至同年十二月二十二日十五時許連續販賣猥褻光碟片 部分之犯罪事實，業經本件檢察官依法起訴，原判決自應就該部 分為實體判決，始為適法。詎竟以起訴之程序違背規定，而依刑 事訴訟法第三百零三條第一款為不受理判決，顯有法院不受理訴 訟係不當之當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四 十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：刑事訴訟制度之建立，旨在經由訴訟程序之遵守，以擔 保國家刑罰權之正確行使，而達到實現實體正義之目的，故刑事 訴訟法第三百七十九條第五款規定法院不受理訴訟係不當者，其 判決當然違背法令。又刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良 式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第二百五 十三條之一，許由檢察官對於死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以 上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第五十七條所列事項及 公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為一年以 上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必 要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效 力依同法第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非 有同條第一款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴， 即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確 定力可言。且依上揭第二百六十條第一款規定，於不起訴處分確 定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實、新證據為 由，對於同一案件再行起訴。此所謂新事實、新證據，即指在原 處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事 實範圍以外之新事實、新證據而言。是本於同一法理，在緩起訴 期間內，其效力未定，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起 訴，又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分 之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其 效力。復因與同法第二百六十條所定應受實質確定力拘束情形不 同，當無所謂起訴程序違背規定之可言，法院對此另行起訴之案 件，自應予以受理、審判，並有同法第二百六十七條所定關於起 訴不可分原則之適用，有本院二十二年上字第一八六三號、四十 三年台上字第六九０號判例可資參照。至同法第二百五十三條之 三第一項第一款有關被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以 上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得撤銷原處分，繼續偵 查或起訴之規定，亦與此原緩起訴處分已失其效力之情形有別， 要不生另行起訴將致撤銷緩起訴程序與被告不服得聲請再議之法 定程序發生扞格之問題，否則即有國家刑罰權無法正確行使之缺 漏，殊非修法之本旨。本件原判決以被告自民國九十三年六月間 某日起，至同年八月二十一日止，在其台北縣樹林市○○路○段 一五七之一號店內，連續販售猥褻影音光碟，經警查獲，由台灣 板橋地方法院檢察署檢察官處分緩起訴，並由台灣高等法院檢察 署檢察長駁回其職權再議而告確定；嗣被告於緩起訴期間內，再 經警查獲其係自同年一月間某日起，至同年十二月二十二日止， 在上址店內販賣猥褻影音光碟，同一地方法院檢察署檢察官乃就 第二次查獲情事，認被告涉犯刑法第二百三十五條第一項之販賣 猥褻物品罪嫌，聲請原審以簡易判決處刑；原審則以被告雖係二 次經警查獲，衡其行為人、行為地、行為態樣均屬相同，自不能 割裂視之，而應認屬同一連續犯行為，為原緩起訴處分效力所及 ，檢察官既未先將原緩起訴處分撤銷，逕為簡易判決處刑之聲請 ，將致撤銷緩起訴處分程序與被告得對該撤銷處分聲請再議之法 定程序發生扞格，乃認檢察官之聲請程序違背規定，改依通常程 序，組織合議庭，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，諭知 不受理之判決。惟查被告之緩起訴處分於緩起訴期間內，其效力 尚屬未定，檢察官既已發現新事實、新證據，自得就同一案件另 行起訴或聲請以簡易判決處刑，無須先撤銷原緩起訴，而後再行 起訴或聲請之必要。依上說明，原審應受理而不予受理，其審判 自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由， 依本院二十九年非字第七一號判例意旨，原判決尚非不利於被告 ，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　八　　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 張　春　福 法官 呂　丹　玉 法官 洪　昌　宏 法官 蔡　彩　貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　 十三 　日 Ａ