最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三０號
上 訴 人 乙○○原名蘇
選任辯護人 洪松林
律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳瑞堯律師
康文毅律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十四年七月七日第二審更審判決（九十二年度重
上更㈠字第二四二號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
七年度偵字第一九一四八、二０一八一、二二一五六、二三三三
三、二四四三九、二五四一八、二五四一九號，八十八年度偵字
二０五七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分及上訴人甲○○行
賄部分之
科刑判決，改判仍論處乙○○連續依據法令從事公務之
人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處
有期徒刑十三年，
褫
奪公權八年；甲○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非
受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，
關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑三年，褫奪公權三
年；固非無見。
惟查：㈠
按貪污治罪條例第六條第一項第四款
圖利罪之規定，於
民國九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知
違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利
益者，處五年以上有期徒刑，
得併科新台幣三千萬元以下
罰金」
，即限縮圖利罪
構成要件之範圍，須以圖自己或其他私人之不法
利益，並因而獲得利益之結果發生，始成立該罪；而有罪之判決
，須將犯罪之事實記載於事實欄，並於理由欄內說明所憑之
證據
及理由，方為合法。原判決認定上訴人乙○○於第十一案（原判
決
正本第十九頁、第二十頁）台中縣○○鄉○○段第一八六八之
一地號土地及第十二案（原判決正本第二十頁至第二十二頁）台
中縣豐原市鎮○段第七二０號土地違背法令而圖利他人；惟原判
決理由欄僅就上訴人乙○○圖他人不法利益之主觀犯意
予以說明
，其圖利對象之「他人」，是否獲得不法利益？原判決於事實欄
未明確認定並記載，亦未於理由欄說明所憑之證據，殊屬違誤。
㈡貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受
賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第六條第
一項第四款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯
罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始
適用圖利罪之概
括性規定，該二罪雖具有特別規定與概括性規定之關係，惟在
法
律概念上，仍分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高
低度階段關係存在。原判決於理由欄說明：「核被告乙○○所為
，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收
受賄賂罪、同法第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪
。……乙○○先後多次
犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯
係基於
概括犯意為之，為
連續犯，應以一罪論處。乙○○所犯上
開二罪，其間有方法結果之牽連關係，應依較重之違背職務收受
賄賂罪
處斷。」既謂乙○○所犯對於違背職務之行為收受賄賂罪
及對於主管之事務直接圖利罪，為連續犯而以一罪論，又謂所犯
二罪有方法結果之牽連關係，已有可議；又原判決事實欄載稱乙
○○犯罪行為共計十二案，究係何者為對於違背職務之行為收受
賄賂？何者為對於主管之事務直接圖利？原判決於理由欄籠統論
罪而未分別論敍，有理由不備之違法。原判決於理由欄五說明：
「核被告乙○○所為，……貪污治罪條例第十一條於九十四年二
月修正公布，第一項對於第二條人員，關於違背職務之行為，
行
求、
期約或交付賄賂或其他
不正利益者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，……自應適用修正後
之新法」（原判決正本第九十七頁、第九十八頁）；然貪污治罪
條例第十一條之
新舊法比較，與乙○○本件犯罪究有何關連？原
判決未明白論敍，亦有未合。㈢原判決於事實欄認定：「如係於
八十五年八月九日以後，始行受理地目變更申請案件，則依台中
縣政府於八十五年八月九日，函轉台灣省政府地政處八十五年八
月二日八十五地一字第四七四一二號函示規定，都市計劃農業區
、保護區土地，在實施都市計劃前，
暨非都市土地在非都市土地
分區使用編定前，已建有房舍之田旱地目土地，申辦分割及地目
變更，其合法房屋及面積之認定，則應由建管（工務）單位會勘
認定。
嗣因事實上台中縣政府因人力、物力
迄無法對於地目變更
案派員會勘，地政事務所仍依前例辦理，且以該地政處函示，施
行有困難，一再請示，台中縣政府
乃於八十六年六月六日召開『
都市計劃農業區、保護區土地，在實施都市計劃前暨非都市土地
在非都市土地分區使用編定前，已有房舍之田、旱地目土地，申
辦分割地目變更，其地上合法建物應如何執行案會議』，決議內
容為（一）執行上仍依台灣省政府地政處八十五年八月二日八十
五地一字第四七四一二號函辦理，如本府工務局礙於人力不足，
無法派員會勘，宜由申請人提出工務局核發之認定合法房屋及其
面積之證明文件，再據以辦理。（二）合法建物面積（範圍）認
定有疑義時，得由工務局函請地政事務所轉知申請人檢附載有面
積之設籍證明文件，再函送本府工務局認定，申請人取具設籍證
明文件有困難時，由工務局函請稅捐稽徵機關配合提供。（三）
至於是否依台灣省建築管理規則第三十八條規定辦理，或依法院
認證文件，據以認定合法建物面積（範圍）仍有疑義時，依個案
處理之。（四）工務局如依（一）、（二）、（三）點認定合法
建物面積（範圍）仍有疑義時，應由工務局擇期派員會勘。該會
議結論經台中縣政府以八十六年六月二十三日八十六府地籍字第
一六一二三二號，函台中縣豐原地政事務所，台中縣豐原地政事
務所於八十六年六月二十六日收文；換言之，豐原地政事務所於
八十六年六月二十六日以後，所受理之農地地目變更申請案件，
均需先經由台中縣政府工務局認定申辦地目變更農地上之合法建
物面積及範圍後，地政事務所始得憑以辦理測量分割及變更地目
等作業」（原判決正本第二頁）。依前揭令函，似謂八十六年六
月二十六日以後受理之農地地目變更申請案件，均需先經由台中
縣政府工務局認定申辦地目變更農地上之合法建物面積及範圍，
則上訴人乙○○有無權限審查是否為合法建物及認定其面積？又
八十五年八月九日以前受理之案件及八十五年八月九日以後至八
十六年六月二十六日間所受理之地目變更申請案件，上訴人乙○
○依當時法令是否有權審查是否為合法建物及認定其面積？此涉
及乙○○究有無違背法令而為地目變更、是否成立對於職務上行
為收受賄賂、違背職務收受賄賂、以及
偽造公文書（檢察官已起
訴，原審未予判決）暨甲○○是否成立使
公務員登載不實罪至有
關係，原判決未深入審究，亦有違誤。㈣刑事訴訟法第一百五十
九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外
之人於審判（指廣義之審判，包含
準備程序與
言詞辯論程序）外
之言詞或書面陳述，屬於
傳聞證據，違背直接審理及
言詞審理原
則，無法確保
當事人之反對
詰問權，影響程序正義之實現，故為
求實體真實之發現並保障
人權，除法律有規定，例如同法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之五之例外規定外，原則上不得
作為論罪之證據；惟若符合
傳聞法則之例外情形而得採為證據時
，原判決亦應說明其根據及理由，方為適法。原判決以
共同被告
吳東穎於
偵查中之證詞（第一案原判決正本第三十頁第四行、第
十案原判決正本第八十五頁第三行）及「甲○○曾聽聞吳東穎行
賄」（原判決正本第三十頁第四行）等證據作為不利上訴人乙○
○之論罪基礎，而吳東穎雖然於審判中曾
自白其犯行，惟依卷內
資料，吳東穎之證詞為「我做的我都已經承認，我沒有原審判決
事實第一、七、十、十一、十二件部分偽造文書犯行，也沒有行
賄的部分」（上訴卷（五）第四十三頁）則
上揭證言何以有
證據
能力？原判決未予說明；又第六案部分，原判決理由欄以共同被
告甲○○之供述為不利上訴人乙○○之證據（原判決正本第六十
三頁第三行），惟甲○○與該部分
待證事實有何關連？原判決亦
未說明，原判決有理由不備之違法。㈤按卷宗內之筆錄及其他文
書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，證物應示被告，令其
辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為
第一審公開審判
期日所應踐行者，亦為第二審
審判程序所
準用，
其緣由固係基於
直接審理原則而來，然就其實質面而言，乃藉此
「提示」之程序充實被告之
防禦權，而達審判之公平；本件依原
審九十四年六月二十三日審判筆錄記載：「（審判長問：對本件
同案被告、證
人證言有何意見？）辯護人答：沒有」（更一審卷
二第二二二頁）；本案事實龐雜，歷審所涉及共同被告及
證人亦
廣，此一籠統提示，被告如何能進行實質之防禦？是否與立法意
旨相符合？非無研求之餘地。㈥依原判決認定之事實，甲○○所
涉及之部分包括原判決事實欄所列之第一案、第二案、第三案、
第五案、第八案，而其犯罪事實不盡相同，第一案係甲○○與吳
東穎共犯，第二案係甲○○與吳東穎、廖源鎮、李文景、鄭潘錡
共犯，第八案事實欄認定為：「李文成已無力再延緩債務而急需
資金，吳東穎、鄭潘錡乃於八十六年六月二十三日，另洽知情之
甲○○、廖源鎮、楊海龍等人出資，向李文成價購日後非法變更
地目完成後之建地所有權之二分之一」（原判決正本第十五頁十
四行），其
犯意聯絡對象及
行為分擔未盡相同，惟原判決理由未
分別明白論列，籠統謂：「另其就所犯行使偽造
私文書、公文書
及貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對於違背職務行為行賄
罪，與吳東穎、鄭潘錡、廖源鎮、楊海龍、李文景、李文成等人
間，有犯意聯絡與行為分擔，各為共同
正犯」，有適用法則不當
之違法；且有罪之判決書，須於事實欄明白認定其犯罪事實，惟
原判決事實欄關於第八案部分，僅謂：「吳東穎、鄭潘錡嗣另洽
『知情』之甲○○等人價購李文成之土地」（原判決正本第十五
頁十四行），則是否指甲○○等人對於吳東穎之偽造公文書、對
於違背職務行為行賄等罪有犯意聯絡而為
共同正犯？其與犯罪事
實有何關連？原判決事實未明白認定，致此部分之事實尚欠明確
，本院無從為
適用法律當否之判斷。㈦原判決於理由欄說明：「
核被告甲○○所為，係分犯刑法第二百十六條、第二百十條行使
偽造私文書罪（未經申請人同意偽造地目變更申請書）、第二百
十六條、第二百十一條之
行使偽造公文書罪（偽造稅籍證明書）
、貪污治罪條例第十一條第三項、第一項對於違背職務行為交付
賄賂罪；其偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，不另論
罪，又其偽造私文書、公文書之
低度行為，均為行使偽造私文書
、公文書之
高度行為所吸收，均僅應論以行使之罪」（原判決正
本第九十八頁第十五行）惟原判決事實認定為：「未經張秋男同
意，而交由不知情之事務所人員鄭桂合，蓋用張秋男交付其保管
供辦理土地過戶使用印章印文，於如附表編號一所示文件上，而
為該份申請書為張秋男所提出，及該紙稅籍證明書影本與正本相
符之意思表示，
足以生損害於張秋男」（原判決正本第五頁倒數
第七行）、「以不知情之張宋玉葉等五人之名義，盜蓋張宋玉葉
等五人之印文於如附表編號三所示之地目變更申請書上，足以生
損害於張宋玉葉等五人」（原判決正本第七頁第十一行）、「於
八十五年八月五日，以不知情之謝安石之名義，盜蓋謝安石之印
文於如附表編號八所示之地目變更申請書等文件上，足以生損害
於謝安石」（原判決正本第十頁倒數第十行）。按署押係指署名
或簽押而言，則甲○○前揭犯行是否為偽造署押之行為？抑或為
盜用印章？原判決適用法則亦有違誤。㈧貪污治罪條例對於行賄
罪，於上訴人甲○○犯罪行為時之規定為：「（第十條）對於第
二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不
正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬
元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。犯前
二項之罪，於犯罪後六個月內
自首者，免除其刑；逾六個月者，
減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」嗣於八
十五年十月二十三日經總統公布修正改列於第十一條，其得
併科
罰金數額亦有提高，原判決未依刑法第二條比較新舊法之適用，
亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他
有
裁判上一罪關係部分，基於審判
不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十五 日
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