最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三五五號
上 訴 人 甲○○
上列
上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十五年度
上更㈠字第七三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三
年度偵字第一六四七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。
上訴意旨略稱：上訴人之職務工作項目為「水電、空調
等設備監工及專案管理」，並未包括「因公出差」或「事後報支
差旅費」，亦即「出差」或「報支差旅費」並非上訴
人權限範圍
內之事項，自非其職務。上訴人係單純利用住宿費之差價於報支
差旅費之過程中獲得利益，係以「公務員」身分
而非以「職務」
身分溢領本件出差費，所利用者係「報支差旅費」之機會，並非
係利用執行「水電、空調等設備監工及專案管理」之職務，或「
奉派出差」之機會，顯無利用「其職務本身固有之事機」或「由
職務上所衍生之機會」之可言。是上訴人於本案所為，應僅構成
刑法第三百三十九條之
詐欺罪，而非貪污治罪條例第五條第一項
第二款之
利用職務上之機會詐取財物罪等語。
惟查：本件原判決維持第一審依
牽連犯之法律關係（牽連犯商業
會計法第七十一條第一款之罪），從一重論處上訴人甲○○以連
續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑
，
駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人於偵審中之
自白、
證人林秀燕之證供，及內政部營建署民國九十二年十一月二十五
日營署政字第○九二二九一九○○二號函、出差旅費報告表十四
張、員工出差請示單十三張及統一發票、九十二年八月二十七日
簽呈（公文流水號：營署南宅字第○九二三三九四七四九號）、
九十三年九月二十一日簽呈（公文流水號：營署南宅字第○九三
三三八四六五六號）及內政部營建署南區工程處九十三年十月五
日營署南行字第○九三三三八四八二三號報告書等
證據資料，為
論罪依據。並敘明貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用
職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指
假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本
身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見
此規定之重點在於機會；而刑法第二百十三條所定公務員明知不
實之事項，而登載於職務上所掌之
公文書罪，其
所稱之「職務」
，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之
事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故
上揭利用職
務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之
「職務」，所含範圍並不盡一致。上訴人擔任內政部營建署南區
工程處之約僱幫工程司，為依據法令從事公務之人員，利用職務
上參與研商施工綱要、檢測機器設備等機會而詐領差旅費，自屬
利用職務上之機會而為之，所為係犯貪污治罪條例第五條第一項
第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。而對於上訴人所辯其僅
單純利用住宿費之差價獲得利益，非利用其權限詐取財物，所為
與醫師詐領不開業獎金之詐欺取財行為相當，應不該當貪污治罪
條例第五條第一項第二款之罪，為不可取，已依卷證詳為指駁說
明，所為之論斷，核與
論理法則、
證據法則皆無違背，其適用法
則亦無違誤。上訴意旨，係對原判決已說明論駁之事項，仍執己
見重為爭辯，或任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十六 日
Ｋ