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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六三三號 　　上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因妨害家庭等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中 華民國九十四年十一月四日第二審更審判決（九十四年度重上更 ㈢字第一０二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年 度偵緝字第七三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於加重準略誘罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷部分（即加重準略誘罪部分） 本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年九月二十八日基於 意圖使Ａ女（警詢編號：3491─9032，000年出生，姓名詳卷 ）為性交而脫離家庭之犯意，駕駛車號0000000號自用小 客車前往Ａ女就讀之學校，以外出打球遊玩為由，和誘當時未滿 十六歲之Ａ女離家，並載往宜蘭、花蓮、台東及台南等地而脫離 家庭，且再基於對於未滿十四歲女子為性交之概括犯意，連續在 上開縣市內之不詳地點，於前揭汽車上，以其性器插入Ａ女性器 之方式而為性交多次。嗣因Ａ女之學校運動會將至，Ａ女央求返 家，甲○○始於九十年十月二十六日讓Ａ女單獨自高速公路台南 仁德交流道附近搭乘遊覽車返回台中等情。因而撤銷第一審論上 訴人以連續對十四歲以下之女子以強暴方法而為性交罪刑部分之 判決，改判依牽連犯之規定論上訴人以意圖使被誘人為性交而略 誘未滿二十歲之女子脫離家庭罪，處有期徒刑捌年，固非無見。 惟查：㈠有罪判決主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致 者，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之判決理由矛 盾之當然違背法令。又和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，原為和 誘而非略誘，祇因被害人年齡關係，依刑法第二百四十一條第三 項規定，應以略誘論。則犯同法第二百四十一條第三項、第二項 之加重準略誘罪者，其主文仍應依情形載為：「意圖營利或意圖 使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之男女，脫離 家庭或其他有監督權之人」方為適法。原判決事實記載：上訴人 意圖使Ａ女為性交而脫離家庭之犯意，駕車前往Ａ女就讀之學校 ，以外出打球遊玩為由，「和誘」當時未滿十六歲之Ａ女離家； 並於理由欄三說明：上訴人係犯刑法第二百四十一條第三項、第 二項（原判決第三頁倒數第七行誤載為第一項）之罪等旨。乃其 主文竟記載上訴人：「意圖使被誘人為性交，而『略誘』未滿二 十歲之女子脫離家庭」，其主文之記載與事實認定及理由說明不 相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈡意圖使被誘人為性交而和 誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，必須具有使被誘人脫離家庭之意 思，而移置於自己實力支配之下始可；所謂置於自己實力支配之 下，係指和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與 親權人完全脫離關係。再刑法上和誘罪，以被誘人有自主意思而 得其承諾，即屬成立；若以詐欺等不正當手段違反被誘人之意思 者，雖被誘人未滿十六歲，仍應論以略誘罪，而非僅成立和誘或 準略誘罪。故行為人是否以不正當手段違反被誘人之意思，被誘 人有無自主意思而得其承諾及已否移置於自己實力支配之下，因 關乎得否成罪及其應論之罪名，自應明白認定，詳細記載，並論 述其所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。查Ａ女於檢察 官偵查時供證：「我之前手受傷……看到甲○○在學校，我就叫 甲○○帶我去看手，看完他說要帶我去打藍球，我說好，結果， 他就開車載我往高速公路走，將我帶到宜蘭、花蓮、台東、台南 ……」等語（見九十年度偵字第二一０五０號卷第二十九頁背面 ）；原判決亦據以認定上訴人係以「外出打球遊玩」為由，誘使 Ａ女脫離家庭等情。倘若無誤，則上訴人是否以詐欺之不正當手 段，誘騙Ａ女？有無違反被誘人Ａ女之意思？Ａ女已否置於上訴 人實力支配之下？其實情為何，關係上訴人犯行之認定，既欠明 瞭，自有詳加調查，釐清真相之必要。原判決未予詳查審認，亦 未說明其論斷之理由，遽行判決，併有證據之調查未盡及判決理 由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調 查之事項，應認原判決此部分，仍有撤銷發回之原因。 乙、駁回部分（即對未滿十四歲女子性交罪部分） 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決撤銷第一審論上訴人以對於十四歲以下女子強 制性交罪刑部分，改判論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為 性交罪，處有期徒刑陸年。係依憑被害人Ａ女於偵、審時之指訴 （指陳於九十年九月某日至同月二十七日期間，上訴人在所居住 之客房內，與伊性交多次等情），證人即被害人之胞妹Ｂ女之證 述（證明曾目擊上訴人與Ａ女性交之情形），及參酌卷附Ａ女寫 給上訴人之信函（Ａ女於該信函中稱呼上訴人為：「老公」等情 ）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。 而以上訴人否認犯行，辯稱：未與Ａ女性交云云，係飾卸之詞， 無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠ 被害人Ａ女及證人Ｂ女於案發時，均屬未滿十一歲之幼女，依一 般經驗法則，若非親身真實之經歷，實難就Ａ女之被害情形為明 確之描述。㈡Ａ女於第一審坦承其與上訴人為性交後，雙方仍有 書信往來，堪見Ａ女事發後對上訴人並無敵意，再對照證人Ｂ女 所證：上訴人與Ａ女性交被Ｂ女撞見當時，Ａ女有掩飾雙方性交 之舉措等情狀，足認被害人因為年紀幼小，對男女性交缺乏正確 認識，在上訴人要求性交時，因不知如何抗拒而予以順從，事後 因恐遭受父親重責，而託言遭受上訴人強暴脅迫之可能性不能完 全排除，依前揭說明，Ａ女關於上訴人以強暴脅迫為性交之指證 ，雖有可能誇大，但其曾經多次與上訴人性交之基本事實則仍堪 採信。因此依據罪證有疑有利被告之刑事審判原則，認定上訴人 係在未違反Ａ女意願之情形下與Ａ女為性交之理由。從形式上觀 察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠檢察官 僅起訴上訴人於九十年九月間與Ａ女性交一次，原判決認定多次 ，已有違誤。且被害人之指訴前後不一，Ｂ女就Ａ女被害時間並 未能確定，而如其有目擊，何以未告知其家人。㈡Ａ女之指訴前 後不一，且其驗傷診斷書記載其處女膜為陳舊性傷痕，自非上訴 人對之所為，應於上訴人有利，原判決未加採信。又上訴人並非 居住於Ａ女之父提供之房子，原審未予上訴人詰問Ａ女之機會， 而Ｂ女於第一審作證時，公設辯護人並未到庭，無法進行詰問， 其訴訟程序有違規定，且Ａ女及Ｂ女之證述，均無證據能力等語 。惟查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並 不違背證據法則，即不得任意指為違法。又被害人或證人之陳述 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信。本件被害人Ａ女所供述之被害情形，雖未全部可 資採信，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就 相關事證詳加調查論列，復綜合Ａ女等人之證言，參互斟酌，詳 細說明其認定上訴人係在未違反Ａ女意願之情形下與Ａ女性交之 取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權 行使，任憑己見，再為事實上之爭執，自非正當之第三審上訴理 由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五規定「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。卷查原審於 審理期日，就是否詰問被害人及證人，詢問上訴人之意見時，上 訴人答稱「沒有意見」（見原審卷第五十四頁），且原判決理由 五已詳予說明被害人Ａ女及證人Ｂ女所證已甚明確完整，別無訊 問之必要，上訴人及其辯護人又已於原審審理中明確表示放棄反 對詰問之權利，不再予以傳訊之理由，仍無採證違反法則之情形 。上訴意旨妄指為違法，亦非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法 第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不 顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實 上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一 證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見 ，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分 之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 陳 朱 貴 法官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 七 月 四 日 V