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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七六四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　　　巷7之 　　選任辯護人　袁烈輝律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十五年度上 重訴字第八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度 偵字第五七一七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同連續販賣第一級 毒品罪刑，及共同連續販賣第二級毒品罪刑，並定應執行無期徒 刑，褫奪公權終身，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：（一）原判決事實載稱上訴人與施明嬌係夫妻，自民國九 十三年一月間、同年六月間及同年十二月間，陸續吸收已判決確 定之石嘉芳、吳進為、楊世杰等人共組販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命集團，以上訴人夫婦位於彰化縣大村鄉 貢旗村貢旗二巷七之一三號住處及同村貢旗二巷六號鐵皮屋為據 點，再以分裝袋予以分裝成一小包海洛因（摻入葡萄糖）、甲基 安非他命之方式；於九十二年七月間起至同年十二月中旬，吳進 為等三人尚未加入前，上訴人即於上開鐵皮屋附近，販賣甲基安 非他命予黃洺旗十四次，其中新台幣（下同）二千元七次、一千 元七次等情，係認上訴人單獨或與其妻施明嬌共同販賣甲基安非 他命與黃洺旗十四次。惟理由內卻載敘「上訴人與吳進為、楊世 杰、石嘉芳、施明嬌間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯」等旨（見原判決第十頁第二六、二七行），有事 實認定與理由論述不相適合之違誤。（二）刑事訴訟之審判，採 彈劾主義，亦即不告不理原則。法院對於被告之行為，應受審判 之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。 起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟 關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內 ，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事 實範圍，既以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判， 自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自 明。本件起訴書記載之犯罪事實為㈠於九十三年一月某日起至九 十年六月一日下午四時止，以上開方式，販賣甲基安非他命與賴 文啟，約三十次，每次交易金額一千元；㈡於九十三年某日起至 九十四年五月十四日中午十二時十三分止，以上開方式，販賣甲 基安非他命與黃洺旗約十餘次，每次交易金額五百元；㈢於九十 四年一月某日起至同年五月五日前二日止，以上開方式，販賣海 洛因與賴俊堯約六次，每次交易金額五百元或一千元等情。原判 決則認定上訴人就㈠部分係販賣甲基安非他命與賴文啟十八次， ㈢部分係於九十四年四月底某日起至同年五月四日十二時三十分 許，販賣海洛因三次與賴俊堯。對於起訴書所載㈠販賣甲基安非 他命與賴文啟超過十八次部分，㈡販賣甲基安非他命與黃洺旗約 十餘次部分，以及㈢除九十四年四月底某日起至同年五月三日止 ，販賣海洛因與賴俊堯三次以外之其餘犯行，原審俱未調查審認 、判決，自有已受請求之事項未為判決之違法。（三）按證據能 力，係指得成為證明犯罪事實存在與否之形式資格，屬證據許容 性之範疇，通常為法律所規定，並不許法院自由判斷；而證據之 證明力，則指其證據於證明某種事實上具有何種實質的價值，許 由裁判官本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則， 二者性質迥不相同。質言之，證據資料必先具備證據許容性後， 符合法律所規定之證據資格，始有證據之證明力如何，亦即實質 證據價值之自由判斷問題。被告以外之人（含共同被告、共犯、 證人、鑑定人、被害人等）於審判中之陳述，與其先前在檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，因其先 前於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條 之二之規定，必其先前之陳述具備「相對特別可信性」及「必要 性」兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況 」（即相對特別可信性）係屬於證據能力之要件，法院於調查審 酌此項先前之供述證據是否具備證據適格，應以該供述作成時之 外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是 否出於真意所為之陳述、有無違法取供等程序上之事項為判斷依 據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容 是否真實可採之證明力憑信性有間。原判決以「犯罪事實一編號 （十六）部分，證人賴俊堯先前於警詢所為購買海洛因之陳述， 雖與原審之陳述不符，本院審酌其於警詢中之證述，距案發日較 近，且無來自被告（上訴人）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之 指證，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較為可信之特別情 況，亦為證明犯罪事實存否所必要，則其事後於原審審理中強加 否認，應認係迴謢被告之詞，自難憑採。」（見原判決第十頁第 二至七行）等由，不無將其先前於審判外陳述時之外在環境及情 況為證據適格與否之判斷，即證據能力之審查，與證據之證明力 應為如何之判斷相混淆，揆之上開說明，即嫌欠洽。以上或為上 訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤 銷發回更審之原因。至原判決理由八、不另為無罪諭知部分，因 公訴意旨認與論罪部分有裁判上一罪關係，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月 　十三 　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 孫　增　同 法官 吳　昆　仁 法官 趙　文　淵 法官 吳　　　燦 法官 呂　丹　玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月 　十八 　日 Ｍ