最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三八八四號
上 訴 人
即
自訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
27
丁○○○
丙○○○
戊 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
36
被 告 庚 ○ ○
號
辛 ○ ○
號
壬 ○ ○
之1
號
上列上訴人等因甲○○等自訴被告等業務過失致人於死案件，不
服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十九日第二審判
決（九十年度上訴字第一六九七號，自訴案號：台灣高雄地方法
院八十八年度自字第八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告己○○部分：
本件原判決認定上訴人即被告己○○係設於高雄縣○○鄉○○○
路○○○號之建佑綜合醫院（下稱建佑醫院）骨科主治醫師，為
從事業務之人，於民國八十七年八月初，因上訴人即自訴人甲○
○等人之母蔡黃美人罹患兩膝退化性關節炎前來求診，己○○明
知蔡黃美人已高齡八十七歲，及可預見如同時為其施行兩側全人
工膝蓋關節置換手術，可能引發脂肪栓塞，導致更高之併發症及
死亡機率，
乃應注意於手術前更審慎評估病患蔡黃美人之健康狀
況，竟疏於注意其壓力承受度及心肺肝腎功能，在術前做更足夠
之評估，再與蔡黃美人充分溝通，讓蔡黃美人充分了解手術可能
帶來之併發症、危險性與死亡率，而依當時情形又無不能注意之
情事，卻未盡防止上開結果發生之義務，仍於同年月十四日上午
九時許，開始為蔡黃美人同時施行兩側全人工膝蓋關節置換手術
，致蔡黃美人於手術完成後二小時之當日下午三時許，即因脂肪
栓塞而血壓下降，失卻意識，轉至加護病房施予各種急救無效，
爾後仍因併發腦部脂肪栓塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝
固病變，於手術後第七天（即八十七年八月二十日）凌晨一時四
十五分許
宣告不治死亡
等情。因而撤銷第一審關於己○○部分
科
刑判決，改判仍論處己○○從事業務之人，因業務上之過失致人
於死罪刑，固非無見。
惟查㈠、醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而
言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫
療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上
醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，
一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中
心之醫療水準資為判斷標準。此
參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛
鑑定作業要點第十六條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑
定案件，應就委託
鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識
與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀
之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定，亦明。己○○於審理
中辯稱：於手術前對於蔡黃美人之健康評估，除依健保局要求之
九項檢驗外，另行增加十八項檢驗，合計對蔡黃美人之檢驗項目
為二十七項，有檢驗報告
可稽云云，乃原審未詳予深究己○○於
手術前對於蔡黃美人之檢驗項目為何？其檢驗及評估是否合於當
時當地之醫療水準？以判斷其檢驗及評估是否合於當時當地之醫
療水準。原判決對於
上揭事項未予調查，僅擷取己○○於第一審
所稱「手術前原決定先作一側，視開刀情形，再決定是否繼續施
作另一側，一側手術完成後，有再至手術房外告知家屬病人情況
不錯，經徵詢家屬同意後，才繼續作另一側」云云，資為推論己
○○於手術前並未審慎評估蔡黃美人過去病史及健康狀況，而僅
以手術進行之狀況逕予決定同時施做二側全人工膝關節置換手術
（見原判決第七頁），其論斷亦有違誤。原審對於攸關己○○是
否違反客觀上必要注意義務之事項，未詳予調查，致此部分客觀
重要之事實尚非明確，遽行判決，已有採證及職權調查未盡之違
法。㈡、原判決採信
鑑定人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院麻
醉科主任余廣亮醫師所證述：……本件病患有缺血性心臟表現，
且年齡大，又有二側膝關節退化性關節炎，行動不便，因而對此
病患之心臟評估不能確定，據其心電圖所示，即宜向家屬說明病
患心臟有隱藏問題，且不會建議醫師同時施做二側膝關節置換手
術等語（見原判決第八頁）。似認蔡黃美人手術前由心電圖檢查
，已查出有缺血性心臟表現。然該鑑定人於同日審理，尚證稱「
（問如是心臟問題是否導致本件結果？）從術後心電圖看，從她
的心臟跳動還算規律，沒有缺血現象，可能是心臟問題不大……
」（見原審卷第二二一頁背面）。似又認蔡黃美人之心臟並無問
題，究竟事實如何？另己○○於原審辯稱「……至於心臟部分，
心臟科有打過報告，而且我自己評估是他老年心臟現象是可以開
刀」，與自訴
代理人稱「從病人血鈉值是一百四十幾那是不正常
的，他們有給心臟科看過，但是為何沒有心臟科的資料，如果心
臟科有打過報告，這部分他們應該要注意，術前沒有作心臟超音
波，顯然沒有對這部分作進一步檢查……」（見同上卷第二二六
頁），互有爭執，本件究竟有無會診心臟科醫師，以及再對病人
心臟作進一步檢查之必要？均待究明。㈢、原判決固認己○○上
訴有理由，自訴人此部分上訴無理由，然僅敘及「被告己○○該
醫療行為雖有過失，惟無惡意，且被告己○○並無前科，原判決
諭知被告
有期徒刑十月，量刑過重，尚有未洽。自訴人
上訴意旨
以被告己○○
迄未賠償，原審量刑過輕，乃無理由；被告己○○
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判」
（見原判決第十頁）。至於第一審判決如何不當或違法？自訴人
上訴如何無理由？以及己○○上訴何以有理由，均未詳加載明，
已有理由不備之違法。自訴人及被告己○○分別上訴指摘原判決
此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於己○○部分有撤銷
發回更審之原因。再原判決認定蔡黃美人死亡時間與
相驗屍體證
明書所記載不一致，案經發回，應一併查明，附此敍明。
二、被告庚○○、辛○○、壬○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之
指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決就自訴意旨指：被告庚○○為建佑醫院院長，對其醫
院所聘用之己○○醫師有監督之責；另被告辛○○、壬○○亦為
該院醫師，於蔡黃美人手術後病情惡化時亦為參與急救醫療之醫
師，且自訴人見母手術後情況惡化，欲轉至其它醫院，庚○○、
辛○○、壬○○三人均曾出面表示該醫院設備完善、技術優良、
其母病情已獲控制，無轉診必要等語，拒絕自訴人轉診要求，因
而延誤其母救治時機，庚○○、辛○○、壬○○三人對自訴人母
親之死亡，亦應負
業務過失致死罪責云云。經審理結果，認為被
告庚○○等三人之犯罪不能證明，因而維持第一審
諭知無罪之判
決，
駁回自訴人之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀
察，原判決並無違背法令情形存在。再按被告未經審判證明有罪
確定前，
推定其為無罪；犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得
推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑
事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依
積極證據，苟積極證據不足為
不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有
何有利之證據；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢
察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。」此
項規定，於
自訴程序同有
適用，故自訴人對於其所自訴之犯罪事
實，應負實質之舉證責任，倘自訴人所提出之證據，不足為被告
有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告
有罪之
心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。原判
決已就本件病患蔡黃美人係因己○○同時為其施行兩側全人工膝
關節置換手術，手術後發生併發症不治死亡，惟被告庚○○、辛
○○、壬○○三人均未參與施行前開手術，被告辛○○、壬○○
則僅參與手術後之急救醫療，被告庚○○則為建佑醫院院長，僅
負責行政監督。蔡黃美人發生併發症後，被告辛○○、己○○、
壬○○三位醫師共同會診所採取之急救措施並無不當之處，亦經
行政院衛生署醫事審議委員會鑑定確認，有第八九三七八號鑑定
書鑑定意見第三點敘明可稽。蔡黃美人死亡，係因同時施做二側
全人工膝關節置換手術，致發生脂肪大量進入血液，蔡黃美人無
法以其老化之心肺肝腎自行代謝，而造成多項器官栓塞，被告辛
○○、壬○○事後之診治均僅協助代謝已進入器官之脂肪，雖未
能成功，蔡黃美人之死因亦非因急救不當而起，亦有法務部法醫
研究所法醫所醫鑑字第八五一號鑑定書在卷足佐。被害人蔡黃
美人之死亡既因兩側全人工膝關節置換手術後，併發腦部脂肪栓
塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝固病變死亡，且被告辛○
○、壬○○之急救措施復無不當之處，則顯見蔡黃美人之死亡與
被告辛○○、壬○○二人所施予之醫療行為無相當
因果關係，自
亦與蔡黃美人是否應於該併發症發生時轉往其他醫院急救無涉。
被告庚○○尚
難謂有何行政監督不周之業務過失
犯行致蔡黃美人
死亡。本件自訴人所提出之證據，不足為被告庚○○等人有罪之
積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服法院形成被告庚○
○等人有罪之心證；此外復查無其他積極證據足資證明被告庚○
○等人有何業務過失致人於死之犯行，其等之犯罪即屬不能證明
，已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原審根據證據判決被告
庚○○等人均無罪所為論斷，究竟違背如何之
證據法則，並未依
據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項
或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾
之為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審
上訴
理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據
，係指與
待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
如在客觀上非認定事實及適用
法律之證據，即無調查之必要，自
得不予調查。原判決已就本件自訴代理人一再援引醫學教科書或
治療手冊
所載內容，質疑被告庚○○、辛○○未僱用麻醉專科醫
師，僅以麻醉護士施行本件手術麻醉，乃未盡行政監督責任；被
告辛○○、壬○○急救中遲延施作電腦斷層、誤判讀電腦斷層片
、未插管，致蔡黃美人缺氧；給與抗生素不當，致蔡黃美人賢功
能失調；未監測凝血功能，即施抗凝血用劑有所不當，致蔡黃美
人顱內出血；未監測血中白蛋白濃度以適度補充，致蔡黃美人發
生脂肪栓塞之急性症候群而不治云云。惟上開手術及急救之醫療
行為並無不當，
業據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定
無訛，尚
難僅以醫學教科書或治療手冊一般性之內容，指摘本件個案醫師
於實際診治時之處置不當，於理由內詳加敘明。原審因此未依自
訴人之
聲請進一步調查護士於外科手術，可否獨立判斷病患可否
接受麻醉及決定麻醉之方式？護士可否單獨給予病患實施麻醉？
建佑醫院加護病房是否每床均有心肺血壓監視及其功能能否測得
心臟輸出量？自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡
，亦非合法之上訴理由。其他上訴意旨，泛詞指摘原判決調查職
權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。自
訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十六 日
Ａ