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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四二００號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　　　號之1 　　選任辯護人　蘇進文律師 　　　　　　　　林　凱律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一七 六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第 二一二二二號、九十二年度偵字第五一九五號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○係桃園縣楊梅鎮大同國民小學（ 下稱大同國小）校長，為依據法令從事公務之人員，該校自民國 八十六年起，辦理課後托育活動（即安親班），原由教務處教學 組長鄭春櫻承辦，九十年八月一日改由廖桂珍老師接任教學組長 負責，依據桃園縣政府訂定之「國民小學辦理課後托育活動實施 計畫」所訂規定，參加學生每人每小時收費新台幣（下同）二十 元，所收費用支付輔導教師酬勞後，如有剩餘，得支付課後托育 活動所需之行政費。該校每月依參加安親班學生人數，收取學生 繳交之費用約有十餘萬元不等；依公庫法規定，出納組長彭六秀 於收妥安親班費用之當日或次日悉數存入學校設於華南銀行楊梅 分行（帳號九四０九）之代辦費公庫帳戶內，取得銀行發給之送 款回單後，即交予學校會計記入明細分類帳內；如須支付輔導教 師酬勞（即鐘點費）時，再由彭六秀向公庫支領轉發，依規定安 親班收入除可支付輔導教師鐘點費外，其他核銷之支出應與課後 托育活動有關。九十年九月至九十一年六月間，該校共計收取安 親班費用一百五十二萬七千一百元，上訴人竟基於連續侵占其中 部分財物之概括犯意，除指派不知情之工友黃筠茵負責按月收取 安親班費用及製作內帳供內部查核外，並指示出納組長彭六秀僅 將上開期間收款總額其中一百二十七萬七千四百六十元部分存入 代辦費公庫帳戶，以支付輔導教師鐘點費及加班費等酬勞，其餘 之二十四萬九千六百四十元，則指派工友劉得金自黃筠茵處簽收 ，存入桃園縣楊梅郵局大同國小家長委員會帳戶（帳號０六五三 五五），由劉得金及總務主任朱昌隆管理，為警衛費專戶（與同 一郵局帳號０七二九三七、戶名為大同國小家長委員會之帳戶不 同），自九十年十一月六日起至九十一年六月二十七日止，上訴 人連續將前揭專戶其中部分款項用於個人餐宴、捐款、樂捐候選 人競選總部成立或其他巧立名目所支付社區聯誼基金、校際觀摩 參訪經費、餐費等與辦理課後托育活動並無關聯之開銷，共計十 三萬零二十四元（如原判決附表二所示），再由朱昌隆依上訴人 指示之名目逕向劉得金請款、或製作支出憑證黏存單向黃筠茵請 款，並由劉得金自上開警衛費帳戶提領，連續侵占非屬公用財物 ，而應屬該校辦理課後托育活動之經費等情。因而撤銷第一審關 於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以連續公務員侵占 職務上持有之非公用財物罪，判處有期徒刑伍年，宣告褫奪公權 叁年，固非無見。 惟查：（一）按貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上 持有之非公用私有財物罪之成立，係以依據法令從事公務之人員 具有意圖為自己或第三人不法所有之意思，即其主觀上有不法所 有之意圖為條件，如僅將保管之財物，撥充其他正當用途或開支 不當，不照章核銷，列冊呈報，祇屬行政違法處分，尚難認其有 不法所有之意圖，自不能以侵占罪相繩。依原判決理由說明：「 上訴人辯稱：伊將所收之費用提撥部分用於補助校警維護費用支 出，係根據家長會委員劉復忠之建議辦理，並未違法，伊向家長 委員會借支費用，係使用於舉辦學校教務、訓導等教學行政所需 之各項活動，亦均徵得家長委員會之同意且事後均有歸還，毫無 分文入己或曾圖利他人之情事，伊確無貪污之不法情事」等語（ 見原判決第三頁理由壹之一），原判決就上訴人此項辯解是否可 採？及如果可採，上訴人將屬於課後托育活動（安親班）收取之 費用，撥充挪為如原判決附表二編號十一校務觀摩餐會、編號十 二家長會務檢討會餐會、編號十三行政會議用品暨編號十四校際 觀摩參訪經費（行政人員自強活動）之用，其主觀上有無為自己 或第三人不法所有之犯意等重要之事項，均未調查究明，遽以： 「如原判決附表二記載款項之支出，或為對候選人樂捐，或捐贈 他校，或為聚餐等，皆與課後托育活動無關。又此等經費之支出 非為急迫之事，何須向家長委員會借支，再侵占罪為即成犯，於 侵占時即已成立犯罪，其後返還侵占款項，對於已成立之侵占罪 ，並無影響」等由，而為不利於上訴人之論斷（見原判決第五頁 理由壹之一之《三》），於法自有未合。（二）有罪之判決書應 記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅 指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、目的、手段、 結果等與論罪科刑有關之事項，亦應明確之記載，方足資為適用 法律之依據。又所謂侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所 有之意思而成立，此項變更所有之意思，雖有時以處分行為表現 之，但一經表現，犯罪即同時成立，並不以處分行為完了為必要 。如變持有為所有之意思已充分表現，其業務上之侵占犯行即已 成立。原判決事實認定：自九十年十一月六日起至九十一年六月 二十七日止，上訴人連續將上開警衛費專戶中部分款項用於個人 餐宴、捐款、樂捐候選人競選總部成立或其他巧立名目之所謂支 付社區聯誼基金、校際觀摩參訪經費、餐費等與辦理課後托育活 動並無關聯之開銷，共計十三萬零二十四元，再由朱昌隆依上訴 人指示之名目逕向劉得金請款、或製作支出憑證黏存單向黃筠茵 或逕向黃筠茵請款，並均由劉得金自前揭警衛費帳戶提領，上訴 人連續侵占非屬公用財物，而應屬該校辦理課後托育活動之經費 等情（見原判決第二頁倒數第一至五行、第三頁第一至四行）； 理由說明：惟觀之如原判決附表二記載款項之支出，或為對候選 人樂捐，或捐贈他校，或為聚餐等皆與課後托育活動無關。又此 等經費之支出非為急迫之事，何須向家長委員會借支，再侵占罪 為即成犯，於侵占時即已成立犯罪，其後返還侵占款項，對於已 成立之侵占罪，並無影響等語（見原判決第五頁理由壹之一之《 三》）。如果無訛，似認上訴人業務侵占之金額如原判決附表二 之款項計十三萬零二十四元。然原判決事實復記載：依公庫法規 定，出納組長彭六秀於收妥安親班費用之當日或次日悉數存入學 校設於華南銀行楊梅分行（帳號9409）之代辦費公庫帳戶內，取 得銀行發給之送款回單後，即交給學校會計記入明細分類帳內， 如須支付輔導教師酬勞（即鐘點費）時，再由彭六秀向公庫支領 轉發，依規定安親班收入除可支付輔導教師鐘點費外，其他核銷 之支出應與課後托育活動有關。九十年九月至九十一年六月間， 該校共計收取安親班費用一百五十二萬七千一百元，上訴人竟基 於連續侵占其中部分財物之概括犯意，除指派不知情之工友黃筠 茵負責按月收取安親班費用及製作內帳供內部查核外，並指示出 納組長彭六秀僅將上開期間收款總額其中一百二十七萬七千四百 六十元部分存入代辦費公庫帳戶，以支付輔導教師鐘點費及加班 費等酬勞，其餘之二十四萬九千六百四十元，上訴人則指派工友 劉得金自黃筠茵處簽收，存入楊梅郵局大同國小家長委員會帳戶 （帳號065355）, 由工友劉得金及總務主任朱昌隆管理，為警衛 費專戶等情（見原判決第二頁第十一至二十五行）；則上訴人究 於何時侵占？侵占之金額多少？十三萬零二十四元究係侵占之款 項抑或侵占後之處分贓物之金額？前後未見一致，尚非全然無疑 。原判決並未細心勾稽，詳為認定，致此部分之事實尚非明確， 自難謂當。（三）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者 ，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有 罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予 採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人於原審 審理時辯稱：伊將所收之費用提撥部分用於補助校警維護費用支 出，係根據家長會委員劉復忠之建議辦理，並未違法，伊向家長 委員會借支費用，……，亦均徵得家長委員會之同意且事後均有 歸還，毫無分文入己或曾圖利他人之情事，伊確無貪污之不法情 事等語（見原判決第三頁理由壹之一）。原審以上開事實，業經 黃筠茵、劉得金於檢察官偵查及第一審調查、審理時供認無誤， 與證人朱昌隆於第一審審理時之證述相符暨卷附黃筠茵記載之筆 記本、中華郵政股份有限公司檢送之客戶歷史交易清單、大同國 小收入（支出）憑證黏存單各一紙為憑。但查：證人陳錫興（大 同國小會計員）於九十三年五月六日第一審審理時證稱：大同國 小有三位警衛，有經費不夠之情形、警衛費有一、二個月錢還沒 有下來，伊曾向總務主任說警衛費部分先與家長委員會溝通；劉 得金於同年月第一審審理時供述：伊記得警衛費縣政府有預算， 但前三個月還未撥下來，陳錫興叫伊先由家長委員會警衛費帳戶 先墊借出去，伊會請示上訴人，三個月錢下來後，伊再將錢還回 去；曾聰明（家長會副會長）於九十三年三月十八日第一審審理 時證謂：有時候學校辦活動經費不足時，會向家長委員會墊借， 亦會向家長委員會之警衛費之帳戶墊借，伊接財務長時，歷年來 均係如此，是經家長委員會同意；彭六秀（出納組長）於九十三 年四月十三日第一審審理時證以：據伊所知只要家長委員會同意 ，二個帳戶均可墊借，大部分家長會費之墊借均經由伊處理；朱 昌隆（總務主任）於同年月第一審審理時證陳：警衛費有墊借情 形，是在學校有關活動經費不足時，校長會指示墊借，伊所指之 警衛費帳戶乃指家長委員會之警衛帳戶；劉復忠（家長會會長） 於九十三年三月十八日第一審審理時證稱：伊曾提議建請校方在 托育費結餘款中提撥百分之十至二十為校警維護費，學校即依伊 之提議去做，而伊當委員時，大同國小歷年來辦理學校活動，即 有校長曾向家長委員會請求墊款之慣例各等語（見第一審卷二第 三十九、四十、五十五、五十六、九十八、一０八至一一０、一 四七、一五二、一五三頁）及卷附大同國小九十學年度第一學期 校務會議行政會議記錄簿、九十年九月七日學校日誌（見第一審 卷一第一二一至一二七頁）。如屬肯定，則上訴人是否具有主觀 上之犯意？即非無研求餘地。原判決對於上開有利於上訴人之證 據，並未置論，亦未說明其不予採納之理由，自有理由不備之違 背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。至原判決 不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審 判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　二十八　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 林　增　福 法官 邵　燕　玲 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 陳　朱　貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　三　　日 V