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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四八五號 　　上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分 院中華民國九十四年十月二十日第二審更審判決（九十四年度上 更㈡字第四○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一 年度偵字第一○○六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○係台南縣議會第十四、十五屆議 員，為依據法令從事公務之人員。基於意圖為自己不法所有之概 括犯意，利用擔任台南縣議會議員聘請助理之機會，明知依地方 民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定：「 縣市議會議員每人最多得遴用助理二人及助理費用每人每月支給 不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公教人員年終工作 獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國八十九年二月起，以每月薪資 三萬元，僱用陳○興為助理，自九十年三月至九十一年一月二十 六日調為三萬二千元，且於九十年及九十一年春節慰問金亦均支 付三萬元，竟利用向台南縣議會申請補助助理費用機會，出具以 每月支薪陳○興四萬元不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人 員僱用通知書」，向台南縣議會申請補助助理費用及領取春節慰 勞金，致使台南縣議會辦理出納業務人員，陷於錯誤，依所申報 不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，填寫 每月僱用陳○興四萬元，而登載於其職務上所掌管之「台南縣議 會第十四屆議員助理人員印領存根」，如數核准每月四萬元予甲 ○○領取；又甲○○明知陳○興已於九十一年一月二十六日離職 ，卻遲至同年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳○興薪 津，致使台南縣議會陷於錯誤，仍繼續支付九十一年二月份助理 陳○興薪資四萬元。合計詐領陳○興之助理薪資三十二萬八千元 （詳如原判決附表〈下稱附表〉之記載），並開立各類所得扣繳 暨免扣繳憑單給予陳○興，作為陳○興年度申報個人所得稅，致 生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理正確性及陳○ 興權益等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，依牽連犯 之例從一重（與使公務員登載不實罪相牽連）改判論處上訴人以 連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪 刑（處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年），固非無見。 惟查：（一）有罪判決書之事實欄及其引為事實一部之附表欄， 均為論罪科刑適用法律之依據，凡與適用法令有關之事實，必須 於有罪判決書之事實欄及其附表欄內予以明確認定，詳細記載一 致，始足以為論罪科刑之基礎。又除刑事訴訟法有特別規定外， 已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判 決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。原判 決事實欄載稱上訴人利用職務上之機會，向台南縣議會浮報詐取 陳○興之助理新資及春節慰勞金三十二萬八千元，但其附表欄則 記載為三十一萬八千元，兩不相合，致此部分事實未臻明白，自 不足為論罪科刑適用法律之依據。再檢察官係起訴上訴人浮報詐 領陳○興之助理費（新資及春節慰勞金）三十萬九千元，原判決 就未經起訴（即超出三十萬九千元）部分之犯行，併予審判，卻 未說明何以得併予審判之理由，難謂無判決不備理由之違誤。（ 二）無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴 人所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會， 詐取財物罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 二百萬元以下罰金，原判決於依連續犯規定加重其刑時，未將無 期徒刑部分除外，併予加重，有適用法則不當之違誤。（三）科 刑時就刑法第五十七條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決 之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百十條第三款定有明文，此 項規定依同法第三百六十四條為第二審所準用，而此等應行審酌 之事項，必須為具體之敘述，否則將無從判斷其所為之科刑是否 有背法律之正義。本件原判決僅泛謂「審酌被告之犯罪動機、目 的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪 後之態度等一切情狀」，予以科刑，至其具體內容如何，則付之 闕如，自不能謂無理由不備之違法。（四）刑事訴訟法第一百五 十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以被告以 外之人於審判（指廣義之審判，包括準備程序與言詞辯論程序） 外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之 詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求 證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障 人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予 以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 五、第二百零六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、 家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條 等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決以證人陳 ○興、林○琴、潘○福等人在法務部調查局台南縣調查站（下稱 台南縣調查站）之供述作為認定上訴人利用職務上之機會，詐取 財物之證據之一，然上開供述是否屬傳聞證據？原判決並未說明 該供述筆錄是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之基礎， 自屬違誤。（五）刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項 於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務 ，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足 構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷 其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登 載不實。故公務員對其聲明或申報之事項，是否得僅憑聲明或申 報之資料為一定登載之形式審查，於理由內應詳予論述，並說明 憑以認定之證據，始為適法，否則即屬理由欠備。原判決認上訴 人以不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」， 持以浮報申領助理費用，致使該管公務員登載於其職務上所掌管 之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」，涉犯使公務 員登載不實罪名，但對於該公務員得僅憑其申報之資料為一定登 載之形式審查，卻未於理由內為相當論敘，理由尚嫌欠備。又依 原判決之認定，本部分有無刑法第一百三十四條規定之適用，亦 堪研求。另原判決認上訴人於陳○興九十一年一月二十六日離職 後，仍申報其二月份之助理費四萬元，如若無訛，則此部分有無 涉犯使公務員登載不實罪，原判決未予究明，同有未當。（六） 事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者 ，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨 棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固採 取證人陳○興於台南縣調查站、偵查中及第一審之證述，認定陳 金興八十九年度助理薪資為每月三萬元，九十年初調高為每月三 萬二千元，於九十一年一月二十六日離職；春節慰問金（年終獎 金）二次則均為三萬元（見原判決理由三、〈一〉〈四〉〈五〉 ）。然陳○興於第一審另證稱：「我每月實領三萬二千元，如果 加上交際費、伙食費應該有四萬元。……。」、「（是否知道每 月交際費、伙食費多少錢？）我們有記帳。」、「不是（在九十 一年一月二十六日辭職。」（見第一審卷〈一〉第二六、八一頁 ，卷〈二〉第一七頁），並對上訴人於偵查中所提出，由陳○興 之妻所具領之領據載明：「茲領取陳○興二月份薪資及春節獎勵 金計壹拾萬元正。」（見偵查卷第二八頁），用以證明陳○興於 九十一年確有領取二月份薪資四萬元及年終獎金六萬元一節，亦 據證稱：「（該收據）九十一年二月間（上訴人之妻）林○琴拿 給我太太的，我當時在場。」（見第一審卷〈一〉第二七頁）， 似均屬對上訴人有利之證據。證人陳○興前後之供述，既非全然 一致而存有差異，乃原判決未斟酌卷內其他證據，作合理之比較 ，並於理由內詳實說明定其取捨及判斷之理由，僅於理由內記載 其採取認為真實部分之供述證據，難謂無理由不備之違誤。（七 ）依附表所載，上訴人於九十年一月至十二月向台南縣議會申報 領取陳○興之薪資及年終獎金共五十四萬元；陳○興實領薪資為 三十八萬元，外加年終獎金三萬元，合計為四十一萬元；原判決 理由則引述證人陳○興所供：「九十年初我收到台南縣議會開立 給我之扣繳憑單，我即發覺扣繳憑單所開之八十九年薪資所得額 超過我實際所得，但礙於仍受僱於甲○○議員，不便過問，直到 今年我的扣繳憑單開立五十三萬五千元，但我實際上只領薪資三 十八萬四千元，另加三萬元年終獎金，共計四十一萬四千元。」 等語為證據。依此計算，則上訴人申領之金額似較扣繳憑單之記 載多出五千元，而陳○興實領之金額亦有四千元之差異。究竟陳 金興八十九、九十年度所得稅扣繳憑單之薪資總額若干？實領金 額多少？攸關上訴人詐領金額之計算，自有根究明白之必要。原 審未遑查證清楚，遽為判決，難認無調查職責未盡之違誤。以上 或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判 決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 吳 昆 仁 法官 孫 增 同 法官 趙 文 淵 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 二 月 六 日 Y