最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五０八七號
上 訴 人 乙○○
號3樓
甲○○
號3樓
共 同
選任辯護人 林啟瑩
律師
上列
上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年四月二十六日第二審判決（九十四年度上重訴字第一０
二號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第四
一六八號），提起上訴（其中甲○○強盜殺人部分，因逾期提起
上訴，經
原審法院依職權逕送審判，該部分視為被告已提起上訴
），本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○強盜殺人部分均撤銷，發回台灣高等
法院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○、乙○○強盜殺人）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○強盜殺人部分
科刑之判決，改判依
想像競合犯、
牽連犯從一重均論處上訴人二
人共同犯強盜罪而
故意殺人罪刑（均處死刑，
褫奪公權終身）。
固非無見。
惟查：㈠、依民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施
行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條
之一至第一百五十九條之五所規定例外情形者外，不得作為
證據
。原判決於理由內係以警方在上訴人二人駕駛機車逃逸途經之台
北縣汐止市○○路、民權東路口之鐵路平交道鐵柵欄上，採得可
疑血跡，經鑑驗符合丙○○之DNA-STR 型別，對照
證人賴旺欉所
證渠於九十四年四月十日十三時許，駕車經過上開大同路、民權
路口等候平交道時，發現二名全身血跡之男子在該路口（由橫科
路往汐止方向）穿越平交道，往基隆方向騎車逃逸，其中一名拉
起平交道柵欄者，著鐵灰色亮面外套、淺色褲子，頭戴銀灰色全
罩式安全帽等語，所指該男子之穿著與當日甲○○之穿著符合，
益徵甲○○
自承當日渠於現場係持刀襲擊丙○○
等情，與事實相
符，
乃執之為認定上訴人二人確有本件強盜殺人犯罪論據之一（
見原判決第十二頁）。然賴旺欉上開供證係九十四年四月十日於
警詢中所為（見四一六八號偵卷㈠第五十二、五十三頁），屬審
判外之言詞陳述，依上開
傳聞法則之規定，應不得作為證據。原
判決理由內並未說明賴旺欉上開警詢供證，究有何屬前述
傳聞例
外而得為證據之情形，乃遽採為不利於上訴人二人犯罪論據之一
，尚嫌理由不備，且與
證據法則有違，自屬
判決違背法令。㈡、
刑法上之
結合犯，乃數個獨立之犯罪行為，依
法律之規定，使之
結合而成為一個犯罪。則其本質上雖有數罪，乃因法律既設有特
別處罰之一罪規定，除其犯罪與刑法所定結合犯之要件不符外，
自無對應結合之數犯罪行為，
予以分別論罪餘地。又刑法第三百
三十二條第一項強盜而故意殺人罪，係結合強盜與殺人而成立一
罪之結合犯，其是否
既遂，應以其所結合之殺人罪是否既遂為標
準，因該罪並無
未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，
但殺人行為尚屬未遂者，即不能認應成立該
強盜殺人罪之結合犯
。原判決於論罪理由內，就上訴人二人於同一時地分持藍波刀強
盜警員洪重男之配槍（包含子彈，下同）未遂，強盜丙○○配槍
得手，其中洪重男因之遭刺殺身亡，而丙○○幸未死亡等情，認
分別涉犯刑法第一百三十五條第一項之
妨害公務罪、第三百三十
條第一項、第二項之加重強盜既遂、未遂罪及同法第二百七十一
條第一項、第二項之殺人既遂、未遂罪，應依想像競合犯，分別
從一重之殺人既遂罪及
攜帶凶器強盜罪
處斷。又謂上訴人二人殺
人、強盜丙○○配槍之
犯行間，有時間上之銜接性、地點上之關
連性，渠二人就強盜、殺人犯行
顯有包括認識，應係基於強盜殺
人共同
犯意聯絡而為此部分犯行，其殺人與強盜有結合關係，應
適用刑法第三百三十二條第一項以強盜而故意殺人罪論云云。似
係先就上訴人二人於同一時地殺害警員洪重男既遂、殺害警員丙
○○未遂及強盜洪某配槍未遂、強盜張某配槍既遂，先依想像競
合犯分別論以一殺人既遂罪及一攜帶凶器強盜既遂罪，再將之依
結合犯規定，論以一強盜而故意殺人罪。則其對上訴人二人就洪
重男強盜殺人既遂之結合犯部分，顯係將之割裂論罪，而分別與
上訴人二人就丙○○強盜既遂與
殺人未遂部分，依想像競合犯論
以一強盜既遂與殺人既遂罪，此已與結合犯規定之立法本旨有違
。且刑法強盜而故意殺人罪，並無處罰未遂犯之規定，則上訴人
二人強盜丙○○配槍，並予殺害部分，張某既幸未生死亡結果，
該部分即無成立強盜故意殺人之結合犯餘地，而應予以分別論罪
。乃原判決以之與洪重男部分，係先依想像競合犯分別論以一攜
帶凶器強盜既遂及殺人既遂罪，再將二者結合，認應成立強盜殺
人既遂之結合犯，此亦有判決適用法則不當之違誤。以上，或係
上訴人二人
上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應
認原判決關於上訴人二人強盜殺人部分，有撤銷
發回更審之原因
。原判決不另
諭知免訴部分，基於
審判不可分之原則，併予發回
。刑法於九十四年二月二日經修正公布，九十五年七月一日起施
行，已將牽連犯規定予以刪除，更審判決對其比較適用，宜予注
意，
附此敘明。
二、駁回（即甲○○、乙○○未經許可
持有手槍及乙○○未經許
可持有刀械）部分：
㈠、乙○○未經許可持有手槍部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起
上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述
期間，而於第三
審法院未判決前仍未提出
上訴理由書狀者，第三審法院應以判決
駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。本件乙○○未經許可，持有具殺傷力之中共製NORI
NCO 廠54型口徑7.65mm制式半自動手槍一把（含彈匣一個）及子
彈二顆（口徑9mm 制式子彈）部分，原判決維持第一審關於該部
分依想像競合犯，從一重論處乙○○共同未經許可，持有手槍罪
刑之判決，駁回其第二審之上訴，乙○○不服原審該部分判決，
於九十五年五月十六日提起上訴，並未敘述該部分之上訴理由，
迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，乙○○
此部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡、甲○○未經許可持有手槍部分：
查
上訴期間為十日，自
送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十
九條前段定有明文。本件甲○○因未經許可，持有手槍罪刑，經
原審判決後，於九十五年五月八日合法送達判決，有
送達證書可
按，其因本案在押，無
在途期間可言，截至同年月十八日，其上
訴期間已經屆滿，乃延至同年月二十九日始行提起上訴，顯已逾
期，此部分上訴為不合法，應予駁回。
㈢、乙○○未經許可持有刀械部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○未經許可，持
有十字弓部分，原審係維持第一審論處其未經許可，持有刀械罪
刑之判決，駁回乙○○此部分之第二審上訴，
核屬刑事訴訟法第
三百七十六條第一款之案件，依上開說明，此部分既經第二審判
決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分竟復一併提起上
訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十一 日
Ｋ