最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五六四四號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 繆 璁
律師
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名乙○○）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十五年七月五日第二審更審判決（九十四年
度上更㈠字第八四三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十九年度偵字第一四一○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件上訴人丙○○
上訴意旨略稱：（一）原判決事實記載
：「男客蔡○廷於（民國）八十九年四月二十日閱得廣告，撥打
上開00000000號電話聯絡後前往該店，葉○玲告知單純
按摩費用新台幣（下同）四千四百元，全套服務（即包括性交易
）七千元或八千元不等……」，則該男客依所閱得之廣告而撥打
之電話為00000000號，與
扣案名片式色情小廣告上
所載
之00000000、00000000、00000000等
三支電話不符，則究有無上訴人
所稱之「印有公司電話名片」存
在，業已存疑。（二）原判決認警員依廣告名片撥打電話，要求
性交服務破獲本案，然該警員所據以撥打電話之色情廣告名片何
在？（三）本案查獲之過程，
證人劉○良於第一審證稱：「當天
傍晚，我們分局一組長官說該店有問題，叫我們去
臨檢，我們一
組長官（按係另一組）跟蹤一個女子叫張○瑩，然後到賓館去臨
檢」，根本未提及先行撥打電話一事，雖另一員警黃○輝證稱：
「我們根據色情小廣告，我們打電話去」等語，但與劉○良之
證
言不符，原審未敘明何以可採為上訴人有罪認定之
證據，有判決
理由不備之違法。（四）原判決認蓋有「高潮聯誼」、「援助交
際」、「偷情專線」、「原始情慾」、「臨時情人」等廣告，足
以引誘、暗示使人為性交易之訊息，惟上開字樣僅係情色電話訊
息，實不足以達到引誘、暗示使人為性交易之程度。（五）依證
人葉○玲所述，一開始沒有任何性方面的服務，係陳○嘉私下要
求
彼等從事猥褻之行為，否則沒有薪水領，且只有美容師知道，
何以原判決認定上訴人與其有
犯意聯絡？另原判決未論及上訴人
是否因而獲得利益，僅因上訴人為受僱人即推論有犯意聯絡，亦
屬違法。上訴人甲○○上訴意旨則稱：（一）上訴人確實未在「
珏淘沙名品店」上班，在警訊時供稱有任職，是上訴人和警方說
，上訴人目前已經未在「珏淘沙名品店」工作，那是上訴人上一
間公司名品店負責人為陳○嘉所擔任之工作。（二）上訴人因搬
家未向法院報備致未到庭，不能因未到庭而認伊與其他被告有共
同
犯行。至上訴人乙○○（原名乙○○）上訴意旨則略稱：（一
）上訴人是警方誤導始稱其為櫃檯兼會計，其實上訴人僅係助理
美容師，對公司之色情服務全不知情。（二）上訴人始終未見過
色情小廣告，不能僅因其為公司人員即認定其為共犯。（三）警
察作證時有提到其憑感覺判斷公司有從事不法，感覺應不足作為
認定犯罪依據云云。
惟查：原判決依憑上訴人等之部分
自白、原審
共同被告張○程於
第一審之證言、證人陳○嘉於第一審之證言、證人張○瑩、劉○
良、黃○輝之證言、證人葉○玲、蔡○廷之證言、證人林○之證
詞、扣案小廣告四百六十五張、ＤＭ發放表一張及
勘驗筆錄等證
據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載共同連續以廣告物
散布足以引誘、暗示使人為性交易之訊息之事實，因而撤銷第一
審關於丙○○之
科刑判決及關於甲○○、乙○○無罪之判決，改
判依修正前刑法
牽連犯之規定，論處上訴人等共同連續以廣告物
散布足以引誘、暗示使人為性交易之訊息罪刑，已詳述其所憑之
證據及理由。對於上訴人等否認有上開共同連續以廣告物散布足
以引誘、暗示使人為性交易之訊息之犯行，辯稱：當初所發的是
店內的名片廣告，並非扣案之名片式色情小廣告云云；甲○○另
辯稱：伊之前係在新仕麗名品店上班，擔任經理，但已被查獲並
判刑，此次至珏淘沙名品店係去找負責人陳○嘉處理前案官司之
問題，並未在該店上班，伊在警詢時所言在該店上班，係指前案
而言，與本案無關云云；乙○○辯稱：伊是前往應徵美容助理，
學習有關美容方面的技術，約三、四月間到職，才去十幾天，平
常幫忙接聽電話，沒事時美容師會在裡面教導伊，伊並未發放傳
單，亦不知店內經營色情云云，經綜合調查證據之結果，認不可
採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述
，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且
按認事採證、證據之取捨及證據
證明力之判斷，俱屬
事實審法院
之職權，苟無違背
證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴
人等有本件共同連續以廣告物散布足以引誘、暗示使人為性交易
之訊息之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯
解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意
旨所指違背法令之情形。且查：（一）證人之陳述部分前後不符
，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由
心
證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信
。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許
。是證人或證人間供述之證言前後
縱有差異，
事實審法院依憑其
前後之供述，斟酌其他證據，本於
經驗法則與
論理法則，取其認
為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，
難謂所認事實與
供
述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。上訴意
旨主張證人劉○良與黃○輝彼此間之供述並非一致，原判決以
彼
等之供述，採為不利上訴人等之證據，自有違證據法則及判決理
由不備之違誤等語，係就原審取捨證據之職權行使，專執己見，
而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（二）蔡○廷於警訊及
檢察官
偵查中均已證稱係看報紙廣告打電話去問的，並非看扣案
名片式色情小廣告後前往性交易的（見偵查卷第三三頁、八六頁
反面），是原判決事實記載：「男客蔡○廷閱得廣告，撥打上開
00000000號電話聯絡後前往該店」，該廣告係指「報紙
廣告」而言，並非名片式色情小廣告，是蔡○廷縱未撥打扣案名
片式色情小廣告上所載之00000000、00000000
、00000000等三支電話，亦無矛盾可言。（三）從立法
意旨而言，兒童及少年性交易防制條例第二十九條之規定，在處
罰利用各種廣告物、媒體等以散布、刊登或播送足以引誘、媒介
、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，藉以防制淫風之訊息，
淨化社會風氣。故本規定之引誘、暗示，意指凡一般稍具社會經
驗者依此廣告內容，足以引發性交易之聯想皆屬之。原判決已敘
明上訴人等之名片式色情小廣告上，均蓋有「高潮聯誼」、「援
助交際」、「兩性擇友」、「偷情專線」、「原始情慾」、「臨
時情人」等字樣，依一般社會通念，當屬足以引誘、暗示促使人
為性交易之訊息無疑之上訴人等應負兒童及少年性交易防制條例
第二十九條之罪責之理由，並無適用法則不當之違法情形，上訴
意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審
上訴理由。（四）共同
正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時
有共同犯意之聯絡者亦屬之。又
共同正犯間，非僅就其自己實施
行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實
施之行為，亦應共同負責。且共同正犯之成立，
祇需具有犯意之
聯絡，行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段
犯行均經參與。查甲○○於警訊時
自承擔任夜間經理（見偵查卷
第十九頁反面）；丙○○坦承是現場協理（見第一審卷㈠第一○
一頁），並於警訊時坦承名片式色情小廣告是公司為招攬客人而
印製散發的（見偵查卷第二四頁反面），於檢察官偵查中更坦承
「因做純的沒有生意，才印名片」（見核退卷第七頁反面）；乙
○○則於警訊及檢察官偵查中坦承伊任櫃檯兼會計小姐，工作內
容為接聽電話、介紹消費方式及會計，蔡○廷所交付之七千七百
元係伊進入室內向蔡○廷收取的等語（見偵查卷第二六、二七、
一○三、一○五頁；核退卷第六頁），再
參諸蔡○廷證稱：「伊
打電話問，總機小姐接的，他們說如果要更進一步的服務（指性
服務）要跟小姐講」、「說要做全套，有以刷子刷生殖器」等語
（見偵查卷第八六、八七頁；第一審卷㈠第九八頁）；葉○玲證
稱：「伊將乳液抹在毛刷上，刷客人的生殖器」、「性交易是由
幹部安排」、「（問：那些人是幹部？）甲○○是經理、丙○○
是早班協理」、「（問：經理、協理是否你所謂的幹部？）是的
。」、「甲○○、丙○○均是現場幹部」等語（見偵查卷第八八
、八九頁；第一審卷㈠第九六頁），足認上訴人等三人與本案其
他共犯間確有犯意聯絡及
行為分擔，應屬共犯，原判決認定上訴
人等均為共犯，難認有何違法之處。其餘上訴意旨所指各節，或
為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判
決之主旨有影響；或原審已加
審酌、論斷，屬原審得本於職權裁
量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由
，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或
事證已臻
明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令
之情形；上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上
訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十四 日
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