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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六二０號 　　上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國九十二年五月二十二日第二審判決（九十二年度 上訴字第四一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九 年度偵字第五０八二、一０七一八、一一七六四號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利 之概括犯意，自民國八十八年八月間某日起迄同年九月上旬某日 止，以一次新台幣（下同）五千元、二次三千元、三次二千元及 一次三千五百元之價格，連續販賣安非他命予黃俊魁共七次，交 貨地點為高雄市○○路與自強路口之「德州炸雞」店、自立路與 河南路口附近；復自八十八年十一月某日起迄同年十二月中旬某 日止，以每次二千元之價格，連續販賣安非他命予劉家均五次， 交貨地點為高雄市「大華僑戲院」或「三鳳宮」附近之某處等情 ，並以第一審判決對於沒收之宣告有誤，因而撤銷第一審之判決 ，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無 見。 惟查：（一）按有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法 院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理 由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互 相適合，方為合法。原判決事實欄記載上訴人自八十八年八月間 某日起迄同年九月上旬某日止，連續販賣安非他命七次予黃俊魁 等情（見原判決第二頁第六至八行），乃理由欄則以上訴人於八 十八年七、八月間，連續販賣安非他命七次予黃俊魁（見原判決 第三頁第八至十二行），對於上訴人販賣安非他命予黃俊魁之時 間，事實之認定與理由之說明顯未一致，而有理由矛盾之違誤。 （二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應 依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與 證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判 決雖以證人黃俊魁於第一審證稱彼在八十八年七、八月間始認識 上訴人，自不可能在斯時之前向上訴人購買安非他命等情（見原 判決第五頁第一至三行），因認起訴書附表編號三關於上訴人販 賣安非他命予黃俊魁之起算時間係自八十八年二月間起之記載有 誤。然查黃俊魁於警詢時已指稱「我前後向甲○○購買七次，第 一次購買五千元，是與劉旺聲（男、00年0月00日生、身分 證Z000000000號）一同前往購買，一同吸食……，是 從今年（即八十八年）二月開始至九月共購買七次。」（見第五 三三八號警卷第廿一頁第四至七行），是第一次購買之時間及情 形如何？原非不得傳喚劉旺聲以調查釐清。原審未究明該部分事 實，率行認定，自有查證未盡及理由欠備之違背法令。（三）由 被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於 原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法 條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明 文。而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重 ，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為 第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均 不失為較重之刑。本件第一審判決論上訴人連續販賣第二級毒品 罪，判處其有期徒刑八年，並未宣告褫奪公權。嗣上訴人提起第 二審上訴，原判決亦論以同一罪名，並未認第一審判決有何適用 法條不當之情形，卻認上訴人犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必 要，而諭知褫奪公權四年，自與上開禁止不利益變更原則之規定 有悖，而有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判 決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至 原判決理由不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應 併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　　九　　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　 十四　 日 Ｒ