最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六六七五號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張淑琪律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 中分院中華民國九十五年九月六日第二審判決（九十五年度上訴 字第三七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度 偵字第一二八三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。上訴意旨略稱：（一）原判決採取蕭羽弘、趙于萱於台 灣高等法院台南分院九十一年度上訴字第三八二號案件（下稱另 案）審理時之供述，為上訴人論罪之依據，惟另案蕭羽弘係以被 告身分應訊，其陳述未經具結，亦無給予上訴人詰問之機會；且 另案調查時，趙于萱以證人身分到庭陳述，上訴人亦無機會對之 行使反對詰問權。故該等另案審判外向法官所為之陳述，即不容 許作為證據，原判決未說明其得為證據之理由，遽採為本案上訴 人論罪依據，自屬違法。（二）上訴人於另案審理蕭羽弘被訴毒 品一案時，係以證人身分傳喚上訴人到庭，於諭知證人具結義務 及偽證之處罰並命具結後予以訊問。原判決採取上訴人於另案所 為之陳述，為不利之認定。但另案以證人傳訊上訴人，並未踐行 刑事訴訟法第九十五條之告知義務，有無藉訊問證人之程序以方 便取得上訴人陳述之情形？倘非蓄意為之，究竟如何審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，而認有證據能力。原判決未為說明， 有不備理由之違法。（三）原判決認定上訴人於民國九十年七月 十五日基於營利意圖而販入扣案毒品；然上訴人前於九十一年三 月八日所犯販賣海洛因未遂罪，經判處有期徒刑十年確定（下稱 前案），兩案犯罪時間相隔不及八月，時間緊接，觸犯構成要件 相同之罪，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論 以一罪。本案並為前案確定判決既判力所及，原審未依法諭知免 訴，竟為科刑之判決，有判決不適用法則之違背法令。（四）證 人趙于萱係蕭羽弘之妻，其證詞前後反覆，前經第一審法院審判 長、受命法官語帶脅迫，告以將以偽證罪移送，於衡量自身利害 關係後，不得不變更證言，而謂其於另案所述為真，其陳述之真 實性有重大可疑，不無迴護、偏頗蕭羽弘之可能，原審逕採其證 言，亦有不當。（五）原判決以蕭羽弘於另案審理時之陳述為其 主要論據，然蕭羽弘於警、偵及第一審審理期間，始終供稱扣案 毒品係向「葉子」之不詳男子以新台幣（下同）一百二十萬元購 得，與上訴人無關。事後則改稱係上訴人交付予其保管。究本案 毒品來源為何？蕭羽弘歷次供述互異，有重大瑕疵，亦無證據可 證明毒品係由上訴人交予蕭羽弘，而趙于萱於另案係為附和蕭羽 弘而為不實證詞，並不足以擔保或補強蕭羽弘供述毒品為上訴人 所有此一犯罪事實為真實。原判決僅憑其供述論罪而無補強證據 ，自嫌速斷。（六）上訴人主觀上無轉賣營利之目的，客觀上亦 無向他人販入毒品之事實，原判決所引用蕭羽弘於另案之供述， 僅稱上訴人將毒品交付其保管，未提及係上訴人向他人販入。原 判決謂係上訴人向「葉仔」者所販入，難謂無不憑證據認定事實 之違法。復以蕭羽弘急需用錢之自白，以此推論上訴人亦有營利 之意圖；且未說明上訴人販入後轉賣所得利益若干、有無價差利 潤可圖。此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利之主觀認定，原判決 未予說明，自有判決理由欠備之違法等語。 惟查：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上 訴人甲○○以共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年，褫 奪公權七年），駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之部 分供述（承認知悉共犯蕭羽弘於九十年七月十九日為警查獲後， 曾帶同警察至台中縣○○鄉○○路其住處附近），證人蕭羽弘於 另案審判中、證人趙于萱於另案及本案審判中之證供，證人林金 量（司法警察）之證述，扣案如原判決附表（下稱附表）一所示 編號1、2之第一級毒品海洛因、編號3、4之第二級毒品安非他命 （均驗後），以及法務部調查局（下稱調查局）電腦條碼第00 0000000、000000000號鑑定通知書（編號1、2 部分），內政部警政署刑事警察局九十年九月五日刑鑑字第一六 八九五七號鑑驗通知書、調查局電腦條碼000000000號 鑑定通知書（編號2、3部分），扣案如附表二所載之電子磅秤等 販賣工具等證據，為其論罪依據。並敘明（一）上訴人前雖因販 賣海洛因未遂罪，經判處有期徒刑十年確定；另因販賣安非他命 罪，經判處有期徒刑十年，尚未確定。然該二案件之犯罪時間， 分別為九十一年三月八日、九十二年八月二十三日，有判決影本 可稽。本案上訴人所犯販賣海洛因及安非他命罪，則係九十年七 月十五日，前後相距七月有餘、二年一月，犯罪態樣亦不相同。 顯見上訴人於各案均係另行起意而為，犯意既屬各別，即無連續 犯裁判上一罪關係之可言。（二）原審經勘驗第一審審判庭錄音 光碟，發現證人趙于萱在該期日所為證言，與其在另案作證所述 不一，審判長乃提示趙于萱另案證詞筆錄，告知可能涉嫌偽證罪 ，請趙于萱想清楚再據實回答，不要刻意去掩護誰，有原審勘驗 筆錄可稽，此並經上訴人表示當時確係如此。自難謂該審判長有 何威脅趙于萱要配合蕭羽弘之說詞，而指認上訴人打電話要趙于 萱將蕭羽弘住處大門旁之物品拿去丟掉之行為。上訴人所指承審 法官威脅證人之說，自屬誤會，而無足取。（三）證人蕭羽弘於 本案審判中翻異前詞，改稱扣案毒品係伊向綽號「葉仔」者所購 買，與上訴人無關；於另案供述係上訴人所有、寄放，純係想交 保云云。然蕭羽弘對其購買毒品之價格如何，所述前後不一，就 購入毒品數量亦無法明確交代，所證已難遽信；而附表一編號 1 、2之海洛因淨重一千一百三十一點六五公克，編號 3、4之安非 他命淨重三千八百十一點六二公克，數量龐大，市價不菲。依證 人趙于萱證述蕭羽弘甫從戒治所出所，並無積蓄，其二人結婚費 用尚需仰賴家中供給，未曾聽聞蕭羽弘有一百二十萬元等情。則 蕭羽弘所證以一百二十萬元購買毒品之說，即非可採。又上訴人 於另案收受證人傳票後，即前往台灣台南看守所接見蕭羽弘，彼 此如何互為串證，此經蕭羽弘於另案供明，並有收容人犯家屬申 請接見單、接見紀錄表可佐。足證證人蕭羽弘事後所為更異之詞 ，與事實不符，純為迴護上訴人，並無可採。（四）蕭羽弘為警 查獲後，曾帶同司法警察至上訴人住處附近，特地在地上打滾， 以引人注目，用意在通知上訴人。且蕭羽弘對上訴人以姨丈相稱 ，二人間存有一定情誼。上訴人於見蕭羽弘在其住處附近地上打 滾異狀，未外出關切，反而匿於屋內，暗中觀察，進而致電趙于 萱詢問蕭羽弘是否已遭警逮捕，此舉實與常情有悖。參以蕭羽弘 亦供稱因欲與趙于萱結婚，未婚妻即將生產，故有售賣毒品之意 。是上訴人應係見及或懷疑蕭羽弘被警逮捕，擔心其存放在蕭羽 弘租屋處，委由蕭羽弘伺機販售之毒品，有遭警查獲危險，為避 免自己牽涉其中，斯有此舉。並參酌附表二扣案電子磅秤等物， 均可供秤重、分裝等販賣毒品之用，及附表一之海洛因、安非他 命等毒品，數量龐大，益徵上訴人於販入扣案毒品之初，即與蕭 羽弘有營利之不法意圖。而販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出 ，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於 此，其犯罪即告成立。上訴人與蕭羽弘意圖營利，於上訴人向綽 號「葉仔」者販入海洛因及安非他命毒品，雖尚未及賣出，所為 仍該當於販賣毒品罪名。對於上訴人否認犯行，所辯查扣附表一 之毒品與伊無關云云，為不可採取，已予指駁說明。核其論述與 經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背。按（一）刑事訴訟法 第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被 告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係 在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日 或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已 受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述， 應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作 為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬 於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第 一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝 奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發 現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供 述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相 同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得 為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向 檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法 官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實 審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供 述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款、第八 款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其 辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使 被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中 向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明 示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第 一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之 陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第一 百六十三條第一項、第一百六十七條之七規定為詢問之機會。此 即刑事訴訟法第一百九十六條明定「證人已由法官合法訊問，且 於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不 得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第一百五十九條 之一規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應 屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否 則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案 法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據 能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即應悉數摒除不用， 僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事 訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐 行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其 他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而 為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其 證據價值自比審判外之陳述為高之可言。本件第一審法院於準備 程序期日針對檢察官所提出作為證據使用之案內共犯蕭羽弘、證 人趙于萱於另案審判外向法官所為之供述筆錄，對上訴人及其辯 護人告以要旨，於訊問對於該證據方法有何意見後，依上訴人之 聲請，於審判期日傳喚證人蕭羽弘、趙于萱到庭具結陳述，並接 受上訴人之辯護人詰問，有第一審準備程序筆錄及審判筆錄可稽 。其所踐行之訴訟程序，於法自無不合。且原判決係綜合蕭羽弘 、趙于萱先後於另案及本案所為之陳述，斟酌案內其他補強證據 ，憑以說明其採取蕭羽弘、趙于萱於另案審判外陳述，作為判斷 依據之得心證理由。揆之上開說明，此乃事實審法院就證據證明 力而為之判斷，並無違背客觀存在之證據法則。上訴意旨指蕭羽 弘、趙于萱於另案審判外向法官所為之陳述，未經其詰問，無證 據能力，不得採為判斷之依據，即屬誤會。（二）刑事被告與證 人之陳述，固均屬證據方法之一種。然刑事被告為程序主體者之 一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，為保障其陳述之 自由，現行法承認被告有保持緘默之權。證人則非程序主體，亦 非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述 之義務。本件另案審判蕭羽弘本人之案件，係以證人身分傳訊上 訴人為陳述，自無對證人踐行刑事訴訟法第九十五條規定之被告 告知義務。此與檢察官於偵查中，蓄意規避踐行第九十五條所定 之告知義務，或未適時告知，而對於犯罪嫌疑人以證人身分予以 傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，而予 起訴之情形有別。原判決採取上訴人於另案所證述「蕭羽弘為警 查獲當日，伊看見蕭羽弘經警帶至伊住處旁停車場，並在該處打 滾，伊立即打電話給趙于萱，告知蕭羽弘已經被警察所抓」等語 為證據，復佐以上訴人於本案已承認之部分供述，以及證人林金 量、趙于萱之證供為說明，依法並無不合。又上訴人既係營利販 入毒品，未及賣出即被查獲，自無認定其轉賣所得利益、有無價 差利潤之必要。上訴意旨（三）至（六）部分，則係對原審採證 認事之職權行使，以及原判決已論駁說明事項，徒憑己意，重為 事實上之爭辯，或任意指摘。均與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十一 　月　 三十 　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂　潮　澤 法官 吳　昆　仁 法官 孫　增　同 法官 趙　文　淵 法官 吳　　　燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十二 　月　　七　　日 Ｑ