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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六八四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　　　號3樓 　　選任辯護人　蔡英雌律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九 十二年四月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第三四七四號 ，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一００ ０五、一０００六、一０００七、一一九三一、一三０三八、一 四四三四、一九九０六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係設在台北市○○路○段○○○巷 ○弄○號及羅斯福路六段二四二號「新廣達眼鏡企業有限公司」 （下稱新廣達公司）實際負責人，明知：㈠「ＡＯＳＥＰＴ」及 「耶歐」業經美商美國光學智慧財產權公司（下稱美國光學公司 ）先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取 得商標專用權，專用期間分別自民國七十四年四月十六日至八十 四年四月十五日（延展至九十四年四月十五日）及七十八年六月 一日至八十八年五月三十一日（延展至九十八年五月三十一日） 。㈡「ＣＩＢＡ　ＯＮＡＮＤ　ＤＥＶＩＣＥ（即ＣＩＢＡ　Ｖ ＩＳＩＯＮ）」業經瑞士商汽巴嘉基有限公司（下稱汽巴嘉基公 司）向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用權，專用期間自 七十六年二月十六日至八十六年二月十五日（延展至九十六年二 月十五日），現移轉登記予瑞士商諾華公司（下稱諾華公司）。 ㈢「視康」業經視康隱形眼鏡股份有限公司（下稱視康公司）向 經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用權，專用期間自七十五 年九月一日至八十五年八月三十一日（延展至九十五年八月三十 一日）。㈣「ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」、「愛視潔」業經美商愛力 根公司（下稱愛力根公司）先後向經濟部智慧財產局申請核准取 得商標專用權，專用期間分別自八十年五月一日至九十年四月三 十日及八十一年二月二十七日至九十一年二月二十八日。㈤「安 健眸（ＡＣＵＶＵＥ）」、「衛視達康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）」 及「壯生」業經英商壯生和壯生（香港）股份有限公司台灣分公 司（下稱壯生公司）向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用 權，專用期間分別自七十九年十月十六日至九十八年二月十五日 、七十九年一月至八十九年六月三十日及核准延長從八十七年九 月一日至九十七年八月三十一日。㈥「ＯＰＴＩＭＡ」、「ＲＥ ＮＵ」業經美商博士倫公司（下稱博士倫公司）先後向經濟部智 慧財產局申請核准取得商標專用權，專用期間分別自七十七年五 月十六日至八十七年五月十五日（延展至九十七年五月十五日） 及八十三年一月一日至九十二年十二月三十一日。㈦「易舒透Ｉ ＳＯＴＯＮＩＣ」、「信東Ｓ圖」業經信東化學工業股份有限公 司（下稱信東公司）向經濟部智慧財產局申請核准取得商標專用 權，專用期間分別自七十六年十月一日至八十六年九月三十日（ 延展至九十六年九月三十日）及六十一年十二月一日至七十一年 十一月三十日（二度延展至九十一年十一月三十日）。上開商品 均在國內隱形眼鏡、生理食鹽水、隱形眼鏡保存液、清潔液等相 關產品市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知 ，非經上開商標專用權人之同意或授權，不得擅自使用該商標於 同一或類似產品。上訴人並明知視康公司「耶歐雙氧隱形眼鏡殺 菌中和保養液」（下稱耶歐雙氧保養液）貼紙上之注意事項及產 品使用說明書、壯生公司衛視達康、安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）抗 紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項及產品使用說明書，分別 係視康公司、壯生公司、諾華公司及美國光學公司享有著作權之 語文著作，未經視康公司、壯生公司之同意或授權，不得擅自重 製。竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自八十五年起，連續明知 為未經核准擅自輸入博士倫公司及壯生公司之隱形眼鏡及視康公 司之隱形眼鏡相關清潔用品等醫療器材予以購入，或以愛力根公 司代理商之「ＵＬＴＲＡＺＹＭＥ」去蛋白片贈品再行重新包裝 ，由上訴人提供「視康」之包裝、貼紙、熱縮膜等正品樣本，交 由知情之友人魏明正依照該正品樣本擅自大量製作印製偽造含「 視康」註冊商標、行政院衛生署醫療器材許可證（下稱醫療器材 許可證）字號等及用以表示經可依法辦理查驗登記程序合法輸入 、陳列、販賣用意證明之內容與原廠相同之包裝、貼紙、熱縮膜 等偽品五千份予以使用。又先後於八十五、六年間起至八十九年 三月間，與不詳姓名之成年人共同基於意圖欺騙他人之犯意聯絡 ，由該不詳姓名之成年人印製有如原判決附表二、三所示之貼紙 、紙盒包裝等物，於同一商品附加相同於上開公司註冊專用商標 圖樣而陳列販售。上訴人復未經視康公司、壯生公司之同意或授 權，意圖銷售而擅自重製前開具有著作權之注意事項及產品使用 說明書，而包裝使用於相同商品或將產品說明書附於相關產品包 裝內，使消費者誤以為係前揭公司合法進口並經行政院衛生署檢 驗合格輸入之醫療器材，用此方式侵害視康公司、壯生公司之著 作財產權。迄八十九年四月中旬，復僱用不知情之黃鉦哲、蔡昌 達（均經不起訴處分確定）為店員，分別在前開台北市○○路○ 段、羅斯福路六段其經營之新廣達公司，將上開產品批售予金客 多貿易有限公司、神采眼鏡有限公司，並置於前開新廣達公司店 面陳列架上，販賣予一般不特定之客人，足以生損害於行政院衛 生署、購買產品之消費者、美國光學公司、汽巴嘉基公司、諾華 公司、視康公司、愛力根公司、壯生公司、博士倫公司及信東公 司。嗣於八十九年五月十三日為警在台北市○○路○段○○○巷 ○弄○號新廣達公司查獲，並扣得如原判決附表一編號一所示之 物，並在台北市○○○路○段○○○號新廣達公司扣得如該附表 一編號二所示之物，另在上訴人位於台北縣新店市○○路○巷○ ○號三樓新廣達公司之工廠，扣得如該附表一編號三至六所示之 物，另扣得原判決附表二、三所示之物等情。因而撤銷第一審科 刑之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人連 續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固 非無見。 惟查：㈠、著作權法之著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學 術範圍之創作，語文著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第 三條第一項第一款、第五條第一項第一款分別定有明文。惟語文 著作受著作權法之保護，必須其內容具有作者之創意表達或創作 性格，即所謂具有原創性，始屬之。本件系爭視康公司耶歐雙氧 保養液貼紙上之注意事項及產品使用說明書、壯生公司衛視達康 、安健眸（ＡＣＵＶＵＥ）抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意 事項及產品使用說明書，如僅屬對該項商品之成分、用途、步驟 及注意事項等作單純之描述，為同種類商品在使用或其用途上之 共通特徵使然，而必須為同一或類似之描述，則其表達方法是否 具有原創性而屬著作權法保護之範疇，即值研酌。原判決對於前 揭公司之產品使用說明書，如何具有原創性，並未詳述其認定之 理由，遽以「其內容分別依各該產品功能及特性予以說明，除有 編輯文字，另耶歐雙氧保養液尚附有圖說，二者均有原創性，而 具有文字著作功能」（見原判決第九頁第五至十一行），認定應 受著作權法之保護，難謂無理由不備之違誤。㈡、按九十二年七 月九日修正施行前之著作權法第二十二條至第二十九條並無規定 著作人專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，此即為著 作權人之散布權之一。但著作權法認有保護之必要，乃於第八十 七條第二款規定：明知為侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳 列或持有或意圖營利而交付者，視為侵害著作權，為一擬制侵害 著作人散布權之立法規定，因此行為人明知為侵害他人著作權之 物而販賣，即依第九十三條第三款、第八十七條第二款處罰，無 論係自行擅自重製他人之著作物而販賣，或販賣他人擅自重製之 著作物，均屬之；換言之，擅自重製與販賣為二行為，九十二年 七月九日修正施行前之著作權法第九十一條及第九十三條第三款 、第八十七條第二款間並非特別規定與補充規定關係。原判決誤 認二者為特別規定與補充規定關係，其法律之適用自屬違法。㈢ 、按商標法第六條係規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之 目的，將商標用於商品……或其有關之物件，或……足以使相關 消費者認識其為商標」，該條之規定意旨僅係就商標之使用，必 須有行銷之主觀目的加以定義，商標之使用為客觀之行為，行銷 目的為主觀上認知，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「 販賣行為」之依據，倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另 有販賣該商品之行為，在法律上為二個不同之行為，應分別構成 修正前商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品， 使用相同於他人註冊商標之圖樣罪，及同法第六十三條明知為上 揭商品而販賣罪。原判決卻認依商標法第六條規定意旨，同法第 六十二條所謂商標之使用，既有行銷市面之意，「使用」之概念 顯已涵括販賣之行為，上訴人於同一商品使用相同於他人註冊商 標圖樣，進而販賣該仿冒商品者，不再論以同法第六十三條之販 賣罪，其法律之適用，自屬違法。㈣、按有罪之判決書，對於犯 罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之 證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，且所載事實與理由 及所宣告之主文，必相互一致，方為合法。倘若事實認定與理由 說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事 訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之 當然違背法令。原判決事實欄記載美國光學公司等八家公司之商 標專用權，其商標專用期間分別最早自六十一年十二月一日（信 東公司之「信東S 圖」商標），最晚至九十八年五月三十一日（ 美國光學公司之「耶歐」商標），乃理由內記載「右揭犯罪事實 欄所列㈠至㈦之商標專用權分別為美國光學公司、汽巴嘉基公司 、瑞士商諾華公司、視康公司、愛力根公司、壯生公司、博士倫 公司及信東公司所取得，專用期間涵蓋八十七年三月間起至八十 九年五月十三日之事實」（見原判決第八頁第一至四行），致認 定之事實與理由之說明不相一致。又理由欄內說明「扣案如附表 一所示之物，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第 一項第二款宣告沒收。又扣案之如附表二、三所示之物，應依商 標法第六十四條宣告沒收。」（見原判決第二十五頁倒數第五行 至倒數第三行），復又說明「扣案如附表一所示之物，係犯商標 法第六十二條所販賣之商品，應依商標法第六十四條宣告沒收。 另扣案如附表二、三所示之包裝盒、貼紙、使用說明書一批，為 被告所有供犯罪所用之物，非屬犯商標法第六十二條所販賣之商 品，另依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。」（見原判決 第二十六頁倒數第四行至最後一行），致理由欄內之記載前後齟 齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。另壯生公司之「衛視達 康（ＶＩＳＴＡＫＯＮ）」商標專用權，原判決認定專用期間自 七十九年一月至八十九年六月三十日，亦與卷附商標註冊證記載 自七十九年七月一日至八十九年六月三十日（見原審卷第八十二 頁），不相符合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈤、原判決事實 欄記載上訴人明知視康公司耶歐雙氧保養液貼紙上之注意事項及 產品使用說明書、壯生公司衛視達康、安健眸（ＡＣＵＶＵＥ） 抗紫外線每日拋棄式隱形眼鏡之注意事項及產品使用說明書，分 別係視康公司、壯生公司、諾華公司及美國光學公司享有著作權 之語文著作，未經視康公司、壯生公司之同意或授權，不得擅自 重製（見原判決第四頁倒數第四行以下）。理由欄並說明上開注 意事項及使用說明書，分別為視康公司及壯生公司所享有著作權 之語文著作，上訴人意圖銷售，而未經視康公司及壯生公司之同 意或授權，擅自重製上開與視康公司及壯生公司之產品說明書之 語文著作相同之產品說明書，侵害該二公司之著作權（見原判決 第九頁第五至十一行、第十三頁第一至十三行）。惟上開注意事 項及產品使用說明書，既分別係視康公司、壯生公司、諾華公司 及美國光學公司享有著作權之語文著作，何以僅侵害視康公司及 壯生公司之著作權，諾華公司及美國光學公司之著作權卻不受保 護，原判決未詳細說明，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意 旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發 回更審之原因。又上訴人犯罪後，著作權法第九十一條先後於九 十二年七月九日、九十三年九月一日經修正公布；商標法第六十 二條亦於九十二年五月二十八日經修正公布（修正後條文為第八 十一條），原判決未及比較各該新舊法之適用，案經發回，自應 注意及之；又原判決不另為無罪諭知部分，應併予發回，附此敘 明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　　十　　日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪　清　江 法官 石　木　欽 法官 李　伯　道 法官 林　勤　純 法官 陳　晴　教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　 二十 　日 Ｋ