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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七八八號 　　上　訴　人　甲00 　　　　　　　　　　　　000 　　　　　　　　　　　　000 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國九十二年六月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第 一六七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵 字第一０三七九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經法院判處有期徒刑三月，於民國八十六年十月六日易科罰金 執行完畢；猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列第 一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之概括犯意，先後於：⑴九十一年六月一日上午九時 許；⑵同日晚上二十二時許；⑶同年月二日上午十一時許；⑷同 日晚上二十時許；⑸同年月三日上午十時許；⑹同日下午十五時 許；⑺同年月四日凌晨三時許；⑻同日上午十時許及⑼同日下午 十九時許，接獲蔡名兆以其住處電話（00）0000000號 ，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話聯絡（第 ⑵、⑷、⑹、⑺、⑻及⑼次），或先期取得交易共識後（第⑴、 ⑶、⑸次），雙方即約定至上訴人位於桃園縣八德市○○街○○ ○巷○弄○○號住處或附近路旁交易，每次各以一包新台幣（下 同）一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因一包予蔡名兆九 次，其中第⑺、⑼次，因蔡名兆沒錢而暫時積欠。嗣於九十一年 六月四日二十二時三十分許，蔡名兆在桃園縣八德市○○路與廣 福路口為桃園縣警察局大溪分局南雅派出所警員胡邦彥、何肇乾 等查獲，並扣得其在當天晚上十九時許向上訴人購買之海洛因一 包（驗餘淨重０．一八公克），蔡名兆因而供出其購買毒品之來 源後，在警方授意下，於同日晚上二十三時二十五分許以警員何 肇乾所使用之0000000000號行動電話撥打上訴人之前 述0000000000號行動電話，表示欲向其購買二千元之 東西（即海洛因）等語，雙方於是約定在桃園縣八德市○○路○ 段○○○號前交貨，俟同日晚上二十三時三十分許，上訴人駕駛 其表哥莊任增之配偶許雯雅名下之二Ｈ─五六六八號自用小客車 ，搭載其女友林美欣及莊任增至上址等候與蔡名兆交易時，為在 場埋伏之警員查獲而未遂，並在該車內手剎車旁上訴人所有之黑 色小皮包內查獲其所有供販賣（兼供其自己施用）之海洛因五包 （毛重共三．六公克）及前述0000000000號行動電話 一具；翌（五）日凌晨一時許，經上訴人帶同警員至其仁和街住 處，再扣得其所有供販賣（兼供其自己施用）之海洛因二包（毛 重共四．二公克，連同前述扣得之五包海洛因，驗餘總淨重為六 ．一公克）及其所有用以將所販入之海洛因研磨、分裝以便販賣 之研磨器一組、電子秤一個、湯匙三支等情。因而撤銷第一審之 科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品罪刑（累犯 ，處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。 惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予 判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令， 同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪 事實為：上訴人基於概括犯意，自九十一年六月一日上午九時許 ，至同年月四日晚上止，分別在桃園縣八德市○○街○○○巷○ 弄○○號住處及其附近路旁，以每次一千元之價格，連續販賣海 洛因予蔡名兆多次；嗣於同月四日晚上十一時三十分許，經警在 桃園縣八德市○○路○段○○○號前查獲，扣得海洛因五小包， 並於上址扣得海洛因二小包及電子秤一個等情；原判決對未經起 訴之上訴人於蔡名兆在警方授意下，於九十一年六月四日晚上十 一時二十五分許以電話向上訴人表示欲購買二千元之海洛因，上 訴人依約攜帶毒品於約定地點欲交付時為警查獲，涉犯販賣第一 級毒品未遂罪之犯行，併予審判，卻未說明何以得併予審理之理 由，難謂無判決不備理由之違誤。（二）毒品危害防制條例第十 九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒 收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出 及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用 之物，至為顯然。原判決論處上訴人以毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪刑，並以司法警察在上訴人駕駛之二 Ｈ─五六六八號自用小客車內及其前揭住處所查獲屬其所有供販 賣之海洛因七包，將扣案之前開毒品海洛因（驗餘總淨重為六． 一公克），諭知沒收並銷燬之；但於該毒品之外包裝（重二．二 四公克，見偵字第一０三七九號卷第八九頁所附法務部調查局鑑 定通知書之記載），竟漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適 用法則之違誤。（三）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七 條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應 顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬 元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下 罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。本件依據卷證資料所示，上訴人原已有施 用毒品之惡習（依其前案紀錄尚無販毒前科），於所販入供己施 用之毒品海洛因中，固有撥出部分賣予其友人蔡名兆施用，次數 九次之情事，但其每次售賣之數量僅少許一小包，賣價一千元， 得款七千元（另二次賒欠），此等行為與吸毒者之間互通有無所 為之有償提供毒品以施用無異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可 資等同併論。第一審判決以上訴人「販賣之數量、所得金額不多 ，前無嚴重之不良素行」等由，量處上訴人無期徒刑，並諭知褫 奪公權終身；上訴人提起第二審之上訴，具狀陳稱本件有法重情 輕之情形，第一審法院判處無期徒刑，殊嫌過重等語（見原審卷 第五五頁）。原審對此疏未敘明何以不足採之理由，尚難謂無判 決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　 十六 　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂　潮　澤 法官 吳　昆　仁 法官 孫　增　同 法官 趙　文　淵 法官 吳　　　燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　二十一　日 Ｅ