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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二八一號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反著作權法等罪案件，對於台灣彰化地方法 院中華民國九十五年五月三日第二審確定判決（九十五年度簡上 字第三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵 字第四○三三、五一八○號），認為違法，提起非常上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者為違背 法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟程序中 不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為 駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判 決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回 復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條 第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。貴院二 十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用 ，此有司法院大法官會議釋字第二百七十一號解釋在案。二、次 按『依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。 』，刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項定有明文。而同法第 四百五十一條之一第一項規定：『前條第一項之案件，被告於偵 查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之 宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎， 向法院求刑或為緩刑宣告之請求。』，同條第三項規定：『被告 自白犯罪未為第一項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官 亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告。』。上開二 者均以被告自白並已表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告 ，且若係由檢察官提出者，更以檢察官同意並記明筆錄，或於審 判中，依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告者為前提， 藉由賦予被告表示願受刑罰範圍之機會，並使檢察官得衡酌案情 決定是否予以同意及相應為具體之求刑，而於法院依其所請科刑 後限制其上訴權，以兼顧被告權益及公平正義，落實簡易程序使 輕微案件簡速審結確定之功能，此有貴院九十二年度台上字第六 四九○號判決可資參照。復因檢察官依前開規定向法院請求之後 ，發生對法院所為科刑判決不得上訴之失權效果，乃明定檢察官 同意者，應記明筆錄，並以被告之表示為基礎向法院為之，法院 於裁判時，應先審查被告自白之文書資料或筆錄。又當事人依刑 （事）訴（訟）法第四百五十一條之一第一項或第三項規定表示 願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣告之請求（指檢察 官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或依檢察官之請求（ 求刑或請求宣告緩刑）為判決者，各該當事人不得上訴，並應於 判決書內載明之，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項 第五、十二項分別定有規定。三、查本件被告甲○○所涉違反著 作權法等案件，前經台灣彰化地方法院以九十五年度簡字第五號 判決科處有期徒刑八月、二月，應執行有期徒刑九月，緩刑三年 。台灣彰化地方法院檢察署檢察官復提起上訴，並經原審合議庭 於民國九十五年五月三日以九十五年度簡上字第三八號判決，認 依刑事訴訟法第四百五十五條之一之規定，對於依同法第四百五 十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴，故該署檢察官顯 係對於不得上訴之案件提起上訴，因認其上訴自係不合法律上之 程式而駁回上訴確定。惟查，本案偵查檢察官係依通常程序起訴 ，復因被告審理中自白犯罪，（第）一審法院認為宜以簡易判決 處刑，乃改以簡易程序審理。審理程序末了，（第）一審法院法 官當庭訊問被告：『願意受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告？ 』，被告稱：『願意接受簡易判決處刑量處有期徒刑六個月，如 易科罰金以（參）佰元折算壹日之範圍，且接受緩刑。』。繼而 法官詢問蒞庭檢察官意見，檢察官回應：『根據承辦檢察官表示 偵查中被告否認犯行，態度不佳，若予以緩刑，請給予較長期之 緩刑，並請斟酌刑度，其他無意見。』。審酌蒞庭檢察官所表示 之上開意見，顯見因被告於偵查中態度不佳，故檢察官認為『若 法院最終判處緩刑，請諭知較長期之緩刑，且明確表示對於刑度 請法官自行斟酌，檢方沒有意見』。從而可知，蒞庭檢察官非但 未明確表示同意被告所求之刑度（有期徒刑六個月併宣告緩刑） ，反而表明被告偵查中態度不佳之情狀，甚且為恐（第）一審法 院最終仍諭知緩刑，乃額外表示，若法院仍為緩刑之諭知，亦請 諭知較長期之緩刑。況從蒞庭檢察官所表示之上開意見，尚難認 有當庭具體求刑，而所謂『較長期之緩刑』，亦無從界定，要難 僅因蒞庭檢察官表示對於刑度無意見，即概認檢察官係依第四百 五十一條之一第三項向法院求刑或為緩刑宣告之請求。此外，（ 第）一審判決亦於判決書內載明: 『告訴人或被害人對於判決如 有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察 官收受判決正本之日期為準』。可見（第）一審法院亦同此見解 ，認蒞庭檢察官並未向法院具體求刑或請求為緩刑之宣告，故依 『法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項』第十二項之規 定，於判決中載明檢察官仍有上訴權。然原審合議庭竟將蒞庭檢 察官之意見表示，當然解釋為『默示之同意』，且曲解為『具體 求刑』之一種，而認檢察官不得上訴，容有誤會。再者，按『受 二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認 為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑……。 』，刑法第七十四條定有明文。是緩刑之範圍，既介於二年以上 、五年以下，而（第）一審法院所諭知之緩刑『三』年，顯然較 為接近二年之刑度，應係『較短期之緩刑』，故原審合議庭縱認 蒞庭檢察官之意見，已屬具體求刑，然（第）一審法院既未於被 告所示之六個月有期徒刑範圍內科刑，其所為之緩刑（較短期） 諭知，亦未依該檢察官之請求（較長期）而為科刑判決，該署檢 察官就（第）一審判決自有提起上訴之權限。四、綜上，本件係 檢察官依通常程序起訴，經（第）一審法院改行簡易程序，而蒞 庭檢察官於審理中，並未向法院具體求刑或請求為緩刑之宣告， 至多補充表示若法院最終仍諭知緩刑，請斟酌其偵查中態度不佳 ，諭知較長期之緩刑，此僅係提供意見予法院參考，並非依刑事 訴訟法第四百五十一條之一第三項向法院所為之求刑或請求甚明 ，自不受同法第四百五十一條之一第二項不得上訴之限制。然原 審以依刑事訴訟法第四百五十五（條）之一之規定，對於依同法 第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴，故本件 檢察官所對原審合議庭所提起之上訴，顯係對於不得上訴之案件 提起上訴，其上訴自係不合法律上之程式為由，判決駁回上訴確 定。揆諸前揭說明，其判決顯有違背法令，爰依刑事訴訟法第四 百四十一（條）、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟 。」等語。 本院按：非常上訴專以確定判決違背法令為限，且此所謂之違背 法令，係指顯然違背法律明文規定者而言；若僅係法律上之見解 或法律意見之解釋不同，則不得提起非常上訴。又檢察官審酌案 件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請，刑事訴 訟法第四百五十一條第一項定有明文；另依同法第四百五十一條 之一第一項、第三項之規定，其第四百五十一條第一項之案件， 被告於偵查中自白者，得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接 受緩刑之宣告，檢察官同意者，應記明筆錄，並即以被告之表示 為基礎，向法院求刑或為緩刑宣告之請求；被告自白犯罪，未為 第一項之表示（即未於偵查中向檢察官表示願受科刑之範圍或願 意接受緩刑之宣告）者，在審判中得向法院為之。是開啟簡易程 序並非專屬於檢察官之權限，法院亦具有開啟簡易程序之權限； 法院既有開啟簡易程序之權限，自亦有於簡易程序審判中進行求 刑協商程序之權限。簡易程序案件，被告自白犯罪者，得於偵查 中或審判中表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告；於偵查 中，經檢察官同意記明筆錄，並以被告之表示為基礎，向法院求 刑或為緩刑宣告之請求者，法院於裁判時，應先審查被告自白之 文書資料或筆錄（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項 第五項），然其對於簡易程序審判中，始進行協商是否需經檢察 官同意，並未明確規定，惟參酌認罪、求刑協商制度之法意，係 藉由賦予被告表示願受刑罰範圍之機會，並使檢察官得衡酌案情 決定是否予以同意及相應為具體之求刑，而於法院依其所請科刑 後限制其上訴權，以兼顧被告權益及公平正義，使輕微案件簡速 審結確定，自應認為於審判中始進行協商，仍應獲得檢察官之同 意以及對被告之具體求刑。亦即，於法院開啟簡易程序之情形下 ，檢察官具有就該案件是否適用協商程序之同意權。而所謂檢察 官之「求刑」，本有「抽象求刑」與「具體求刑」之區別；所謂 「抽象求刑」，指檢察官所為之求刑並不涉及刑度或刑之執行方 式，諸如檢察官表示被告素行良好，請求法院從輕量刑等等；而 「具體求刑」則指檢察官向法院所為之求刑，已涉及具體刑度或 刑之執行方式。當事人依刑事訴訟法第四百五十一條之一第一項 或第三項規定表示願受科刑範圍（指被告）或為求刑或為緩刑宣 告之請求（指檢察官）者，法院如於被告所表示範圍內科刑，或 依檢察官之請求（求刑或請求宣告緩刑）為判決者，依第四百五 十五條之一第二項規定，各該當事人不得上訴（法院辦理刑事訴 訟簡易程序案件應行注意事項第十二項），乃採「禁反言」之方 式立論。質言之，被告於偵查中向檢察官表示願受科刑之範圍， 經檢察官據以向法院為具體求刑者，或被告於審判中逕向法院為 科刑範圍之具體表示並經檢察官同意為求刑者，如法院於其表示 之範圍內為科刑判決時，被告對之即不得上訴；再者，檢察官於 偵查中或審判中依被告之表示為基礎，向法院為具體之求刑者， 如法院就求刑之範圍而為科刑判決時，檢察官對之亦應不得上訴 。本件被告甲○○違反著作權法等罪案件，台灣彰化地方法院檢 察署檢察官（下稱檢察官）係以通常程序起訴，於第一審法院審 理期間，經被告自白並表明願意接受科刑之範圍，第一審法院認 為宜以簡易判決處刑，乃不經通常審判程序，於依刑事訴訟法第 四百四十九條第二項開啟簡易程序後，復依第四百五十一條之一 第三項之規定開啟求刑協商程序，於程序上均無違誤之處。依卷 附第一審法院九十五年一月五日準備程序筆錄之記載，本件於第 一審法院合議庭裁定改用簡易程序，並諭知「本件逕以簡易判決 處刑」後，即由原承辦股法官繼續審理（法院辦理刑事訴訟簡易 程序案件應行注意事項第六項），於當庭訊問被告：「願意受科 刑之範圍或願意接受緩刑之宣告？」時，被告答稱：「願意接受 簡易判決處刑量處有期徒刑六個月，如易科罰金以三佰元折算一 日之範圍，且接受緩刑」等語。則於該期日到庭執行職務之檢察 官對於第一審法院係依上開規定於審判中開啟本件簡易程序及求 刑協商程序，即難謂為不知。而對於被告之所答，依承審法官另 向檢察官提問：「對被告請求之刑度及請求緩刑之宣告，有何意 見？」，如若檢察官不同意於本件進行協商程序，則於聽取被告 所為之自白及對科刑之請求後，對於法官之提問，即應表示其不 同意於本件進行協商程序。然依檢察官答以：「根據承辦檢察官 表示偵查中被告否認犯行，態度不佳，若予以緩刑，請給予較長 期之緩刑，並請斟酌刑度，其他無意見」等語，已難謂其有不同 意進行協商程序，且依據檢察官之所言，顯然其係針對被告所為 具體求刑及請求之表示（即「願意接受簡易判決處刑量處有期徒 刑六個月，如易科罰金以三佰元折算一日之範圍，且接受緩刑」 ），直接對於與被告量刑等有關之緩刑期間及刑度等事項表示意 見（即同意被告之請求，惟因其未於偵查中即自白犯罪，「若予 以緩刑，請給予較長期之緩刑，並請斟酌刑度」）。亦即，檢察 官係依據被告之求刑及請求，認為尚可於被告請求刑度（有期徒 刑六月）上為適度之調整及加長緩刑期間而「為求刑」及「為緩 刑宣告之請求」之陳述。於解釋上自屬求刑之協商。此種對於依 被告具體求刑及請求所為之表示，殊難謂其並未涉及刑度之認定 或刑之執行方式，自不僅止於「請從重量刑」等抽象求刑而已。 從而，本件檢察官對於被告之求刑及請求所為之表示，於性質上 自屬以被告之具體表示為基礎，向法院為具體之求刑及為緩刑宣 告之請求，而非單純僅係就本案得否適用簡易程序及認以簡易判 決處刑為宜提供意見予法院參考。準此，則法院（官）之量刑， 即應受檢察官所為求刑及緩刑宣告請求之拘束，此亦係引進認罪 協商制度精神所在之一。茲查本件第一審簡易判決係於檢察官之 求刑及為緩刑宣告之請求之範圍，判處被告有期徒刑八月、二月 ，定應執行有期徒刑九月，並宣告緩刑三年。即上開筆錄亦記載 「法官諭知法院在求刑範圍內所為之科刑判決，依法律規定不得 上訴」之旨。職是，原判決依刑事訴訟法第四百四十五條之一第 二項規定，認檢察官不得上訴，而駁回其第二審上訴，尚無不合 。至同法第四百五十四條第一項第五款規定，對於簡易判決得上 訴者，固應於簡易判決處刑書記載「得提起上訴之曉示。但不得 上訴者，不在此限」。惟於不得上訴之處刑書誤為此項得提起上 訴之記載，殊難即謂該判決得為上訴。本件第一審簡易判決處刑 書所載「公訴人如不服本判決應自判決送達之日起十日內，向本 院提起上訴（應附繕本）」，既屬誤載，即難謂其對該判決得為 上訴。非常上訴意旨以前揭事由，指摘原判決違背法令，依上開 說明，難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十一 　月　　九　　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 呂　潮　澤 法官 吳　昆　仁 法官 孫　增　同 法官 趙　文　淵 法官 吳　　　燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十一 　月　 十五 　日 Ａ