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最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十六年度台上字第三號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳昆明律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第六三 三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一 七三三○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之 規定，仍論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務 上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年，緩 刑五年），並諭知如原判決附表六所示之偽造中正航站郵局章戳 印文十枚均沒收，固非無見。 惟查：（一）有罪判決書之事實，為適用法令之依據，應將法院 依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳加記載，然後於理由 內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合 法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而 事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法 第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原 判決事實一記載：「上訴人為核銷已購置之公用器材物品而基於 行使變造私文書、登載不實之事項於職務上所掌公文書之概括犯 意，將自己購物時或自不知情之不詳人處所取得如附表一所示之 萬客隆股份有限公司（下稱萬客隆公司）、家福股份限公司（下 稱家樂福公司）、遠百企業股份有限公司（下稱遠百公司）開立 之統一發票，充作購置中正機場服務站公用財物之憑證，再於中 正機場服務站內或以手繕之方式在如附表一所示之統一發票上偽 填欲報銷項目之品名，或以電腦打印如附表一所示之欲報銷項目 品名後黏貼於統一發票上，致實際購買之品名項目與欲報銷項目 不同而連續變造私文書，隨後於每月結算時，亦於中正機場服務 站內，連續將附表一所示內容不實之變造統一發票黏貼於職務上 所掌之內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）黏貼憑證用紙 公文書上，而登載於附表一所示時間、地點採購附表一所示物品 之不實事項，並蓋上不知情之中正機場服務站主任吳義田授權使 用之職名章後，送至會計室作書面審查，報請境管局核銷，並由 境管局據以撥放每月之零用金而行使，足以生損害於境管局對於 零用金處理之正確性及附表一所示遠百公司、萬客隆公司、家樂 福公司及吳義田」等情（見原判決第一、二頁），並未認定原判 決附表一萬客隆公司編號第二八、八一、家樂福公司編號第四等 部分之事實有何除外之情形，乃原判決於理由內論罪時，認上訴 人就事實一部分、其中原判決附表一萬客隆公司編號二八、八一 之犯行，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登 載不實事項於公文書罪；家樂福公司編號四之犯行，係犯刑法第 二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪，其他部分則係犯 刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於 公文書罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪 ，致事實之認定與理由之說明不相適合，而有判決事實與理由矛 盾之違法。（二）貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上 之機會詐取財物罪，所謂「詐取財物」，其要件與刑法第三百三 十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或他人不法所有意圖 之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機 ，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。原判決 理由敘明：「被告（即上訴人）如屬誤領，則於事後發現時即應 依法繳回才是，然卻將該款項用於個人及不知情的同仁餐敘上， 其有公務員利用機會，詐取財物及行使公務員登載不實公文書犯 行甚明，被告雖未將詐取所得用以個人花用，此僅屬被告犯罪情 節輕重問題，仍無免於罪責之成立」云云（見原判決第七頁第十 九至二三行），惟倘上訴人誤領屬實，即難認其申領該款項當時 ，有何為自己或他人不法所有意圖之主觀犯意存在，而其於誤領 該款項後，另行起意，將該款項用於個人及不知情的同仁餐敘上 ，乃是否另犯圖利、侵占或其他罪名之問題，要與貪污治罪條例 第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不 合。原判決認上訴人縱係誤領屬實，但事後將該款項用於個人及 不知情的同仁餐敘上，仍難免於利用職務上之機會詐取財物罪之 成立，其所持法律見解，非無可議。（三）原判決認定上訴人明 知授課人員吳義田因故未依原申報時數授課五小時，而僅授課二 小時，竟於同年三月二十日，在中正機場服務站內，浮報吳義田 授課五小時之不實事項於其職務上所製作之簽呈，用以表示吳義 田有授課五小時之意，而簽請內政部警政署入出境管理局（下稱 境管局）核發鐘點費並行使之，致境管局不疑有他全數核發，而 向境管局詐取鐘點費新台幣（下同）二千零五十五元（吳義田每 小時鐘點費六百八十五元乘以三小時）等情（見原判決第四頁第 十五至二一行），理由並說明：「被告（即上訴人）辯稱伊溢取 金額僅有一千八百五十八元，而非第一審所判決的二千零五十五 元，惟被告所陳計算方式係屬總額結算，然前開認定被告詐取犯 行，係屬被告申請吳義田鐘點費部分，對於詐領吳義田鐘點費金 額為何，兩者間並無出入，被告對於吳義田鐘點費部分係屬詐領 二千零五十五元之事實，要可認定」等語（見原判決第七頁第二 四至二九行）。惟上訴人於原審辯稱：吳義田未上之三節課程， 因課程變動，已重編課程，並安排其他授課人員取代，而多領之 二千零五十五元，部分已發放給實際授課之人員，並非詐領吳義 田三小時之鐘點費，溢取金額僅有一千八百五十八元等語（見原 審卷第六三至六五頁），是倘上訴人此部分所辯屬實，計算詐領 鐘點費之數額自應扣除代課人員之費用，能否謂形式上上訴人多 申請吳義田鐘點費三小時，即認三小時鐘點費二千零五十五元全 部皆為上訴人所詐取？似非無研求之餘地。究竟吳義田因故未依 原申報時數授課之三小時，有無重編課程或安排他人代課？代課 者是否有請領鐘點費？原審悉未調查釐清並詳加論斷，遽為判決 ，亦難謂適法。上訴人上訴意旨因而指摘原判決不當，尚非全無 理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪 諭知部分（理由貳部分），與前開發回部分有裁判上一罪關係， 依審判不可分之原則，應併發回。又行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查刑法第五十五 條之牽連犯、第五十六條之連續犯等規定，均業已修正公布予以 刪除，並自九十五年七月一日施行。原審未及為新舊法律之比較 適用，案經發回，於更審時，應注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年 一 　月　 三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 法官 韓　金　秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年 一 　月　 八 日 M