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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一一二號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　汪玉蓮律師 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九 十六年三月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第四七 三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二 四九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與已成年之江○憲（另由第一審法 院判處罪刑確定）因缺錢花用，乃共謀持玩具槍在台南縣境內強 盜財物，並計劃由上訴人下手，江○憲負責駕車及把風接應。民 國九十四年四月二十一日晚上，由江○憲向不知情之張○魁借得 銀色玩具手槍一支（無殺傷力）及小客車一部，另由上訴人準備 作案所需衣帽、手套等物。上開物品齊備後，二人因缺錢加油， 遂於同日晚上十時許，由上訴人打電話向未滿十八歲之少年吳女 （000年出生，真實姓名年籍均詳卷，另由第一審法院少年法 庭審理）商借油錢，並告知擬強盜之計劃，邀吳女加入擔任把風 工作；經吳女應允並隨身攜帶黑色玩具手槍一支（無殺傷力）置 於背包，而與上訴人及江○憲同行並出借新台幣（下同）一千元 作為油資。三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意，由江○ 憲駕駛上開小客車，搭載上訴人及吳女前往嘉義市某加油站加油 後，隨即按原訂計劃，前往台南縣境內四處尋找下手目標，惟上 訴人因畏懼而遲遲不敢下手；迄同年月二十二日上午六時許，江 ○憲駕車返回嘉義市，打算自己下手，由上訴人及吳女在車上把 風接應；於途經嘉義市○○街大富翁遊藝場前，江○憲見有機可 乘，乃停車並囑上訴人及吳女見警察前來時應按車內喇叭示意後 ，即手持上開客觀上可資為兇器之銀色玩具手槍進入大富翁遊藝 場，以銀色玩具手槍直指店員林○蓁頭部，喝令林○蓁將店內營 業所得一萬五千四百元交出，至使林○蓁及在旁之乙○○因恐性 命不保，均不能抗拒，由林○蓁如數交出上開金額，江○憲並取 走乙○○所有置於櫃台上之行動電話一具（價值一萬五千元）， 得手後旋駕車搭載上訴人及吳女逃逸等情。並以第一審對於上訴 人及江○憲共謀強盜之時間認定錯誤及誤認吳女非屬共同正犯等 ，均有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判仍依想像競合犯之 例，從一重論處上訴人成年人與未滿十八歲之少年共同意圖為自 己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物 及使人交付其物（累犯）罪刑，固非無見。 惟查有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職 權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據。倘若事實認定與理由說明，不相一致；或 所認定之事實，與卷證資料不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九 條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查 ：（一）原判決認定上訴人與江○憲及未滿十八歲之吳女共同攜 帶兇器強盜，論處上訴人成年人與未滿十八歲之少年共同攜帶兇 器強盜罪，並適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加 重其刑。然查：１、原判決理由欄壹之㈡初謂：吳女於警詢時之 陳述，不得於本院審理時，作為認定上訴人有罪之證據等語（見 原判決第四頁第十至十二行）；惟於論述上訴人所辯吳女未涉入 本案云云如何不足採信時，復援引吳女於警詢之自白為指駁之憑 據（見原判決第十頁第十五至二十二行）。對於吳女於警詢時之 供述是否得於本案作為證據，理由之說明前後不一，自有理由矛 盾之違背法令。２、刑法第三百三十條之攜帶兇器強盜罪係以行 為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之；且祇須強盜時攜帶兇器為已足，並不以取出兇器犯 之為必要；又二人以上共同犯強盜罪，只要其中有一人攜帶兇器 ，亦該當攜帶兇器強盜罪。原判決事實欄記載吳女應允參與強盜 後，即隨身攜帶黑色玩具手槍一支與上訴人及江○憲同行等情（ 見原判決第十頁第十五至二十二行），該支黑色玩具手槍雖經鑑 定結果，認為不具殺傷力，然該支黑色玩具手槍是否屬上開「兇 器」？原判決於事實欄並未具體記載，理由欄亦未對之加以說明 ，理由已有欠完備。又原判決理由欄初於論述吳女就本件強盜犯 行有犯意聯絡及行為分擔時，係憑吳女「提供千元油資、攜帶另 把黑色玩具手槍加入…」等情為據（見原判決第十頁倒數第一行 至第十一頁第三行），似認該支黑色玩具手槍係吳女攜帶以供強 盜犯罪所用之物；然嗣又謂「吳女所有之黑色玩具手槍一支，並 非作為本案強盜犯行所用，爰不予宣告沒收」云云（見原判決第 十四頁倒數第十至十一行），該部分理由之說明亦先後齟齬，併 有理由矛盾之違背法令。（二）原判決理由欄謂上訴人係於九十 四年四月二十一日下午三時許與江○憲謀議共同強盜後，江○憲 始於當日晚上前往向張○魁借車等情，該「借車部分，並據證人 張○魁於警詢證述…明確，並有上開車輛租賃契約書在卷足憑」 等情（見原判決第六至七頁理由貳之㈢）。然查證人張○魁於 警詢時陳稱：小客車係江○憲要求伊去租用，伊於九十四年四月 二十日晚上九時承租後，江○憲即於同日晚上十時許前往伊住處 開走，並同時借去銀色玩具手槍等語（見第000000000 0號警局卷第十八至二十頁）；參諸卷附租賃契約書所載租車時 間係自九十四年四月二十日晚上九時起（見同上警局卷第二十二 頁）等情，原判決認定之上開事實，顯與卷內證據資料不符，亦 有理由矛盾之違背法令。（三）原判決事實欄記載上訴人係於九 十四年四月二十一日下午與江○憲謀議強盜後，始於同日晚上十 時許向吳女商借油錢，並邀吳女加入等情；然理由欄先後援引江 ○憲於偵查時之供述卻謂「九十四年四月二十二日我們三人（指 上訴人、江○憲與吳女）聚在一起沒有錢用，就計劃搶劫超商… 」等語（見原判決第七頁第八至九行、第十頁第六至七行），該 部分事實之認定與理由之說明亦未盡一致，同有理由矛盾之違背 法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 賴 忠 星 法官 林 開 任 法官 林 立 華 法官 陳 晴 教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十一 日 G