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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三四八一號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九 十六年五月三日第二審判決（九十六年度上訴字第四七九號，起 訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二一四○九 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以連續成年人故意對兒 童犯傷害致人於死罪之科刑判決（處無期徒刑，褫奪公權終身） ，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：（一）刑法第二百八十六條第一項規定之妨害幼童自然發 育罪，係對於未滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身 體之自然發展為要件，與刑法第二百七十七條第一項規定之傷害 罪及第二項所定之加重結果犯，併列於第二十三章「傷害罪」。 然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為 具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有 多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續 犯論（本院四十九年台上字第一一七號判例參照）。學說上亦有 認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯應以包括 之一罪為評價者。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣 所為之規定；凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待 遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行 為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以 凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等 ），即成立本罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹 義規定處斷。又本罪雖未如刑法第一百二十六條之凌虐人犯罪設 有加重結果犯之處罰規定，如因合致本罪之凌虐成傷，致人於死 或重傷者，應仍有刑法第二百七十七條第二項規定之適用。依原 判決所援引法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定書及該所 民國九十五年九月二十六日復第一審法院查詢之函旨記載，本件 年僅三歲之兒童傅○○（下稱傅童，年籍在卷）係因慢性凌虐（ 不正常供食、外力施虐、施打頭部）及營養不良（不正常供食致 外觀體形及營養狀況極差、極度瘦弱呈營養極度不良）導致支氣 管性肺炎及蜘蛛網膜下腔出血、代謝性衰竭及呼吸性休克死亡； 死亡方式以凌虐之成因及結果有關。原判決並認定：上訴人於九 十四年九月十六日起受託照顧傅童期間，於客觀上可預見如毆打 、凌虐兒童身體成傷，將能導致死亡之結果，於未正常供食，致 傅童有營養不良之情形，仍多次在其住處，或強行以紋身機在傅 童全身多處刺青，或因傅童有哭鬧行為，徒手毆打其頭部、雙耳 成傷，卻不帶其就醫診療，以此方式慢性凌虐傅童，迨至九十五 年十一月二十六日晚間，再次毆打傅童致其左額頭紅腫鈍挫傷， 並嘔吐不止，始於翌（二十七）日上午送醫急救不治死亡等情。 如若所認無訛，則就上訴人上揭對傅童長期不正常供餐，食不使 飽，造成營養極度不良，形容枯槁，又接續於全身多處（右胸前 並向上之右鎖骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽具、右肩 三角肌、背部、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛外上端、右腳 踝、左小腿、右手腕背側等處，紋上太陽、星狀三角形環繞而雙 側有翼狀、類象頭狀、條狀、圓形、太極、「卍」等圖樣及「祥 」字）刺青，使其長期處於緊張壓力之下，導致身心失調，身體 免疫功能下降；以及施打頭、耳部成傷，卻傷不使療等極盡不人 道之行徑，以及包括其他如鑑定書所載傅童左肱骨骨折，會陰、 臀、肛門區有燙傷及大片結痂傷口，係因不使就醫診療，致骨折 癒合不良並致骨折尖端穿透皮膚等行為為觀察；倘已該當於刑法 第二百八十六條第一項妨害幼童自然發育罪之構成要件，則上訴 人雖有多次施虐傅童成傷之舉動，似均包括為構成一個凌虐犯罪 行為之一部，自無再另外論以傷害罪連續犯之餘地；如因此凌虐 行為而成傷，並致被害人於死亡結果者，應成立一個刑法第二百 七十七條第二項前段之傷害致人於死罪名。上訴人上揭凌虐行為 ，是否與妨害幼童自然發育罪之構成要件相合致？其傷害行為是 否包括為該罪凌虐行為之一部？原判決悉未詳為究明，既謂凌虐 行為為單一之犯罪（見原判決第七頁），卻又認上訴人係基於傷 害之概括犯意，對傅童為上揭慢性凌虐之行為，導致傅童死亡， 論處上訴人以傷害致兒童於死罪之連續犯，本院自無從憑以判斷 其法律適用是否正確。（二）科刑判決書於事實欄所記載之事實 ，及理由欄記載所憑之證據及認定之理由，前後均須互相適合及 一致，且其說明所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則 即有判決理由矛盾之違法。原判決事實欄係認定上訴人以紋身機 在傅童身體多處刺青，及毆打傅童頭部、耳部受傷，卻未帶其就 醫等方式，而慢性凌虐傅童。對於傅童所受燙傷及骨折等傷害， 並於理由欄第四項，說明並無證據證明係上訴人故意行為所造成 ，不另為無罪之諭知等由。然卻又於理由欄一、（三）援引法醫 研究所鑑定書所載：「凌虐之證據包括左肱骨骨折似未善盡醫療 照顧之責，致骨折癒合不良並致骨折尖端穿透皮膚；會陰、臀、 肛門區有疑燙傷及大片結痂傷口」、前揭函補充稱：「由左肱骨 骨折似為慢性凌虐之一種且未癒合」，以及鑑定證人乙○○證稱 ：「左肩部有發現骨折凸起的情形」、「骨折、頭部舊傷、燙傷 ，……，在相驗時，看不出有包紮或是骨折固定之治療痕跡」等 證據，資為說明上訴人有事實欄所載慢性凌虐傅童之論據。其認 定事實所憑之證據及理由之說明，即與卷內之證據資料不相適合 ，自屬判決理由矛盾之違法。況傅童所受骨折及燙傷等傷害，縱 非上訴人故意造成，但其同樣係對傅童傷不使療，能否謂非上開 凌虐行為之一部，亦不無研求之餘地。又原判決於事實欄就造成 傅童死亡之原因，漏未記載，同有未洽。（三）依法律規定得作 為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於其條文係 規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法 第一百五十九條之五規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性 」要件；或法律已原則規定為有證據能力，於例外情形始否定其 得為證據者，如同法第一百五十九條之一第二項之「除顯有不可 信之情況外」之例外情形，於反對提出該項證據之一方抗辯有此 例外情形者，審判實務上類皆於判決書內依其調查所得之證據， 說明例外取得證據能力之要件是否充足，或否定證據能力之例外 情形是否存在等得心證之理由，憑以論斷傳聞證據證據能力之有 無。如未為說明，或論敘不完足者，均屬判決理由不備之違背法 令。至於法律係明文規定得為證據者，如同法第一百五十九條之 一第一項規定者是，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。惟無 證據能力之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定， 不得作為判斷事實之依據。所謂證據能力，指證據得提出於「審 判庭」調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。刑 事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項規定之準備程 序，其功能在於過濾案件及篩選無證據能力之證據，避免無證據 能力之證據進入「審判庭」，影響法院對事實認定之正確性。是 以傳聞證據有無證據能力，應於準備程序經控、辯雙方、輔佐人 陳述證據能力之意見後，由受命官依同法第一百七十一條之規定 先行調查各該要件之存否或有爭議之意見（刑事訴訟法第一百五 十九條之二要件之調查除外），並留供由合議庭為評議判定（受 命法官僅有調查權，並無判斷權）。且審判庭於踐行刑事訴訟法 第一百六十四條至第一百六十六條以下規定之調查證據程序前， 即應先就有爭議之證據是否有證據能力為評決，此觀同法第二百 七十三條第二項規定：「法院（合議庭）依本法之規定認為無證 據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」甚明。關於證據能 力有無之認定，審判實務上雖類皆於判決書內說明其認定之理由 ，但如於審判期日前，另以裁定為之，或審判期日於進行調查證 據之前，即由審判長宣示其評議結果及認定之理由，記明於筆錄 以代之，毋寧更合乎法律現制規定之精神，俾使準備程序與審判 程序之進行各司其職，避免目前備受詬病之準備程序空洞形式化 ，使無證據能力之證據進入審判庭，造成耗時不必要之冗長審判 程序，且不違背刑事訴訟法第三百十條之程式規定，並可收簡化 判決書製作之效。原判決關於本件傳聞證據證據能力之說明，係 以第一審卷第三十一頁之筆錄替代（見原判決第二頁倒數第三、 四行）。倘其筆錄之記載符合上開各項規定，原無不合。然該第 一審卷第三十一頁係準備程序筆錄，上訴人對於檢察官所提出之 證據（包括傳聞證據）雖表示「無意見」，但受命法官就上訴人 對於刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定「擬制同意」要 件中之「知有不得為證據之情形」，及「證據適當性」（證據是 否違法取得、證明力是否明顯過低），並未為適當之調查。原審 及第一審審判筆錄，亦無記載審判長宣示其評議結果及認定之理 由。原判決遽採為論罪之證據，依上說明，仍難謂無判決理由不 備及採證違背證據法則之違法。以上為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知 部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十八　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 呂　潮　澤 法官 吳　昆　仁 法官 孫　增　同 法官 趙　文　淵 法官 吳　　　燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　　三　　日 Ａ