最高法院刑事判決 九十六年度台上字第三五二六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 官朝永
律師
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年
三月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八七八號
，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九０
六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以
駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○（下
稱上訴人等二人）以共同
殺人罪，處甲○○
有期徒刑拾肆年；乙
○○有期徒刑拾年陸月部分之判決，
駁回上訴人等二人及檢察官
在第二審之上訴。係依憑上訴人甲○○（供承：於民國九十四年
九月二十二日凌晨，
攜帶皮帶刀，與上訴人乙○○、王壽昌、陳
姓少年，一起前往台北市○○區○○○路○○○號地下一樓錢弘
餐廳。與被害人林彥儒打架時，把皮帶刀抽出來，刺擊林彥儒。
在刺擊林彥儒時，乙○○用手打林彥儒等語）、上訴人乙○○（
供陳：林彥儒衝過來打甲○○，一開始我是勸他們不要打，把他
們分開，後來不知被誰打到右臉頰，我就開始還手打林彥儒。我
與甲○○一起打林彥儒。我用右手拳頭打林彥儒臉部，我不斷出
拳，不知道打幾下。我看到甲○○從皮帶抽出刀並出拳，甲○○
用皮帶刀打林彥儒，將皮帶刀握在手掌，以食指、中指扣住，用
不斷揮拳方式打林彥儒。我知道甲○○拿皮帶刀對林彥儒揮打，
對林彥儒有生命威脅。我看到甲○○將刀抽出來，就覺得甲○○
可能會砍人。我看到甲○○以皮帶刀刺林彥儒時，我就是亂打，
我有想到林彥儒會有生命危險，但是當時已經失去理智，所以還
是繼續出手打林彥儒。林彥儒站在我旁邊，我可能被林彥儒打到
，所以我極度氣憤，而失去理智，鎖定林彥儒一直打。我知道甲
○○身上有皮帶刀。甲○○在林彥儒第二次站起來，就從腰際拿
皮帶刀出來，當時我已經在打林彥儒，甲○○把皮帶刀拿出來，
還有打林彥儒動作，我也失去理智，也有打等語）等二人之
自白
，
證人彭志傑（證述：雙方在餐廳發生衝突及
嗣後在現場再生爭
端之經過情形；並稱：有看到上訴人等二人圍在林彥儒旁邊，都
出手打林彥儒。上訴人等二人、王壽昌及陳姓少年離開時，林彥
儒倒在地上等語）、黃俊儒（證陳：雙方在餐廳及現場爭吵之情
形；並謂：我有看到上訴人等二人在郵局前面轉角人行道處，毆
打林彥儒等語）、陳姓少年（證以：甲○○、林彥儒互相嗆聲，
接著打起來；打架後，一起去甲○○家，甲○○一到家，就去上
廁所，上完廁所出來，我有看到甲○○用衛生紙擦拭沾有血跡的
刀子。甲○○平常偶爾會攜帶皮帶刀，那把刀子的樣式，與其平
常帶的皮帶刀樣式一樣云云）、王壽昌（證稱：林彥儒對甲○○
叫囂，衝過去與甲○○打起來，後來我與彭志傑打架；黃俊儒與
陳姓少年打架；上訴人等二人與林彥儒打架等語）等人之
證言，
而被害人林彥儒受有右鎖骨下、左乳頭外下方、右乳頭外下方、
右乳頭正方、右腰後、下腹左、中、右側及右手臂近肘處各一處
、兩乳間中線左方四公分處一處、左腰二處、左上腹四處等十六
處銳器刺創傷、右額及上、下唇挫傷、兩眼角內出血之傷害。經
送台大醫院急救，因身體多處刺創，心囊積血，到院時已無心跳
呼吸，緊急手術清除心囊內血塊，修補左心室穿孔後，心跳恢復
。嗣發生心跳震顛，尿液減少，肝臟酵素增加，及鼻胃管暗黑色
液體流出等休克表現，並有腦幹缺血現象，因循環衰竭，於九十
四年九月二十五日傷重，由家屬辦理出院，延至同日下午四時三
十分，因出血性休克死亡
等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院
九十四年九月二十五日出具之診斷證明書在卷
可憑；並經檢察官
督同法醫師
相驗，製有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書附卷
可稽；復經法務部法醫研究所
鑑定明確，有該所九十四年十一月
十六日法醫理字第0940004591號函
暨所附（九四）醫鑑字第一七
五四號鑑定書附卷
可按，並有鬥毆地點照片可稽等
證據資料，而
為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人
否認有共同殺害被害人之意思，甲○○辯稱：我是先遭被害人毆
打，才取出皮帶刀對抗，要擊退被害人，始得以離開。僅有傷害
被害人之意思，並無意致被害人於死。我當時遭受被害人現在不
法之侵害，攻擊被害人係出於防衛自己權利之行為，是
正當防衛
。我之前有在餐廳飲酒，已經酒醉；乙○○辯以：我一開始是勸
架，因為被打才還手，並未注意到甲○○有拿刀，我沒有與甲○
○共同殺人之意思。我罹患精神疾病，當時又已經喝醉，各等語
，均為
卸責之詞，無
足憑採，亦於理由內依憑調查所得之證據，
詳加指駁；並說明：（一）依卷附皮帶刀照片，可知皮帶刀甚為
堅硬、鋒利。上訴人甲○○持用皮帶刀，接連朝被害人重要臟器
集中之上身要害部位，刺擊十五刀（另有一刀刺中右臂），其中
有一刀刺入心臟左心室；一刀刺進胸腔；一刀進入腹腔，深入左
腎，足見其具有殺人之
故意。上訴人乙○○既知悉甲○○取出皮
帶刀，刺擊被害人身體重要器官，會造成被害人之生命危險，竟
仍於甲○○刺擊時，因自認遭被害人揮拳擊中臉頰，盛怒不已，
失去理智，續行徒手毆打被害人，其主觀上可以預見被害人受甲
○○以皮帶刀刺擊，可能發生死亡之結果，客觀上又有出拳，與
持用皮帶刀之甲○○，聯手攻擊被害人，其與甲○○有殺人犯意
之聯絡，與行為之分擔，足可認定。（二）按正當防衛必須對於
現在不法之侵害，
始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為
不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作
構成
單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還
擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之
反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地
。上訴人甲○○與被害人先相互叫罵，被害人衝向上訴人甲○○
，甲○○亦衝向被害人，二人相互扭打，且上訴人甲○○係持用
皮帶刀猛力刺擊空手之被害人，自無正當防衛可言。另參之證人
王壽昌於原審證述：打完架，我騎機車，甲○○自行坐上機車，
回到甲○○家，甲○○先上廁所，從廁所出來有打電話，打給幫
派大哥說他砍人，並問「至尊會」有無叫「蓮霧」（指被害人）
之人，後來有人打電話來，說有這個人等語。上訴人甲○○於刺
擊被害人後，能自行乘坐機車逃離現場，並於返回住處後，即時
撥打電話查證被害人身分，徵以證人陳姓少年前述證稱：上訴人
甲○○有擦拭皮帶刀血跡云云。足認上訴人甲○○雖曾飲酒，然
並未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨
識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。（三）
經第一審囑託財團
法人亞東紀念醫院鑑定上訴人乙○○精神狀態
，據覆：乙○○係中等智力程度，雖經臨床診斷為「邊緣性人格
疾患」併類精神病性幻聽症狀，及短暫性解離症狀，然其形式思
考功能完整，認知功能亦在正常智能範圍內，並未達於精神分裂
症之程度，而「邊緣性人格疾患」併有情緒症狀之患者，其判斷
辨識合法與非法之能力，不因此而較普通人平均程度為低。乙○
○於案發當日雖有飲酒，但未達「複雜酩酊」，且無「病態酩酊
」狀況，是上訴人乙○○於案發前後及日常之精神狀態，就
辨識
能力，並無特別之減損，而無
精神耗弱或
心神喪失之狀況等情，
有該醫院九十五年三月九日精神鑑定報告書附卷足憑。是上訴人
乙○○雖有罹患精神疾病，及參與鬥毆前有飲酒，仍未達於不能
辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法
或依其辨識而行為之能力，顯著減低之程度。（四）鬥毆現場路
口監視錄影光碟，經辯護人自行
勘驗結果，並未發現錄有鬥毆經
過等情，已據辯護人陳明，即無勘驗錄影光碟必要之理由。從形
式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○
○
上訴意旨略稱：（一）原審並未查明何人先至案發現場？及其
目的為何？以查明犯罪之起因及過程；未將案發現場對街監視器
錄影光碟送請專業人員處理使畫面清晰，亦未依
聲請勘驗其內容
，以詳查案發情形，以為上訴人有無殺人犯意之參考，有應於審
判
期日調查之證據未予調查之違法。（二）本件在餐廳內之爭端
，與上訴人無關，上訴人亦與黃俊儒等人握手言和，嗣又因被害
人先行挑釁出手，而被害人受傷之部位尚有於手臂、下腹等非人
體重要部位，且依卷內各關係人之供陳，均足認上訴人非有殺人
之犯意。原判決僅以上訴人帶刀，即認有殺人犯意，並未於判決
詳述上訴人何時萌生殺人犯意，亦有調查職責未盡之違法。（三
）上訴人案發時已酒醉，此亦據王壽昌於警詢時證陳明確，原判
決以距案發五個月之久之臆測，推論上訴人意識未受影響，自屬
違法；乙○○上訴意旨略謂：上訴人及甲○○與被害人並無深仇
大恨，僅因細故互毆，應無殺人之犯意。查本件發生於凌晨四時
許，甲○○之原審辯護人拷貝光碟後，確無法發現有助於釐清案
情之畫面，昏暗中上訴人無法目睹甲○○何時取出皮帶刀，及如
何刺殺被害人。原判決對甲○○究於何時始有殺人之犯意，上訴
人何時始知悉甲○○有殺人犯意，進而達成
犯意聯絡，均未予調
查，僅以甲○○以皮帶刀互毆，即認有殺人犯意，並認上訴人與
之有共同殺人之犯意，顯屬率斷，且對上訴人否認犯罪所辯，未
於審判理由論列，認事用法均違背法令各等語。惟查：（一）採
證認事，係
事實審法院之職權，其對證據
證明力所為之判斷，如
未違背
經驗法則與
論理法則，復已敘述其憑以判斷之
心證理由，
即不能任意指為違法。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認
定：上訴人甲○○取出皮帶刀，基於殺人之意思，猛力刺擊被害
人，上訴人乙○○盛怒之下，於甲○○持皮帶刀接續刺擊被害人
時，仍與甲○○共同基於殺人之意思，以徒手握拳同時毆打被害
人，致被害人受有上開傷害而死亡之犯罪事實，已明確認定，詳
細記載，並敘明其
得心證之理由。所為之論斷，核與
證據法則並
無違背。亦無判決不備理由之情形。上訴意旨任意指摘，自非上
訴第三審之適法理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款
所謂依法應於
審判期日調查之證據，係指與
待證事實有重要關係
，在客觀上
顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，
必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判
決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項
已臻明瞭，
當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認
之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，
即無違法可言。本件上訴人甲○○之辯護人曾聲請勘驗鬥毆現場
路口監視錄影光碟，經原審交付辯護人自行勘驗，於原審審理期
日辯護人已陳明：看不出內容等語；檢察官亦主張：對案情沒有
幫助。經原審再詢以：有無證據調查？當事人及辯護人均稱：沒
有。有審判筆錄在卷
可考（原審更一審卷第一００頁），而本件
依原審審理調查所得之證據資料，上訴人等二人之犯罪
事證已臻
明確，原判決並於理由內說明該監視錄影光碟無勘驗之必要（原
判決第十頁第四至七行），而未為無益之調查，核無不合，上訴
意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則
置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再
事爭辯，或對於
事實審法院取捨證據與自由判斷
證據證明力之職
權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合
首揭法定之第
三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日
Ｑ