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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四０九號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　號（ 選任辯護人　陳鄭權律師 　　　　　　黃勃叡律師 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五 月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三四七七號，起訴 案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０八六號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定 上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時 即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十六條連續犯、 第三百三十條第一項加重強盜規定，論上訴人連續意圖為自己不 法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物罪，累 犯，處有期徒刑捌年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴， 已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解 ，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按； 從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略 稱：㈠、上訴人在警詢係被迫照著警員製作完成之筆錄內容陳述 案情，乃非任意性之自白；檢察官初次偵訊時，上訴人即表示警 詢筆錄非出於自由意思；復於第一、二審法院審理時請求調查警 詢筆錄有無上述瑕疵。原判決仍依憑製作警詢筆錄之警員蔡安龍 、余志誠否認不當取供之證言，認上訴人在警詢自白而資為論罪 基礎，殊與證據法則有違。㈡、本件不具備緊急搜索之條件，亦 未經上訴人或上訴人之母同意，警員復無搜索票即擅行搜索上訴 人住處，扣押證物，事後則強迫上訴人簽立「同意搜索證明書」 ；原判決謂扣案證物係上訴人主動交出云云，顯與事實不符。㈢ 、被害人葉香君、麥偉仁、黃淑琪、林翔隆、徐建華於審判外之 陳述均屬傳聞證據，渠等對上訴人之指認，亦違反內政部警政署 及法務部分別頒布之指認規則，不具任何信用性，應無證據能力 ；原判決採信上開證人之證述或指認資為斷罪資料，於法殊有未 合。㈣、依被害人郭兆軒於第一審法院審理時證稱：上訴人只有 口頭威嚇我，沒有傷害我，我也沒有想要反抗；及麥偉仁於第一 審法院審理時亦證稱：店長告訴我們店員，如果遇到強劫，就配 合對方，以免受到傷害各等語；足見上訴人未對郭兆軒、麥偉仁 施以脅迫，其二人亦未證述上訴人有使其二人喪失自由意志致不 能抗拒之情形；是原判決事實欄一、㈡、㈤所示犯行，縱應成立 犯罪，亦僅應論以恐嚇取財罪；原判決就此二部分亦論以強盜罪 ，其法則之適用洵有未當。㈤、上訴人始終否認犯原判決事實欄 一、㈠、㈢、㈣所示罪行，而葉香君、黃淑琪對上訴人之指認與 麥偉仁明顯不同，林姬妤之指認又與指認規則不合，益證上訴人 委無原判決事實欄一、㈠、㈢、㈣所示犯行；原判決仍認上訴人 犯該等之罪，自有可議。㈥、林姬妤已證明案發時林翔隆不在場 ；徐建華於審理時亦陳明其經營之7-11便利超商遭強劫時未在場 ，但警詢時卻指認上訴人強盜，其等警詢筆錄顯然不實；原審未 命林翔隆、徐建華提出案發時店內錄影帶，以供查證，難謂無調 查職責未盡之違法；請撤銷原判決另為無罪之判決或發回原審法 院更為審理等語。惟按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量 、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則， 又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘 其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。查上訴人警詢之供 述，何以具有證據能力；警員至上訴人住處查扣證物，何以具有 合法性；葉香君於警詢及在審理中之陳述、指認彼此相符，其警 詢陳述、指認自具有證據能力；麥偉仁、黃淑琪於警詢指認上訴 人，並無被誘導而故意誣陷情形，其二人警詢之指認，均具有證 據能力，至其二人警詢時就上訴人犯案細節之陳述尚嫌簡略，但 審理中之證述已臻明確，故其二人警詢時就上訴人犯案細節之陳 述，不具證明力（原判決誤載為不具證據能力）；另徐建華於警 詢就其店內遭強盜所拍錄影畫面而指認上訴人部分，何以具證據 能力，其警詢之陳述及林翔隆於警詢之陳述、指認何以均不具證 據能力；原判決理由壹已分別詳敘其調查審認之結果，理由貳則 說明何以援引該等具證據能力之證據資為斷罪資料之心證理由， 經核並無違證據法則，尤無理由不備之違法；上訴意旨㈠至㈢就 上開證據之證據能力，再事爭論，殊非適法之第三審上訴理由。 又原判決依憑上訴人於警詢及在審理中之部分自白，葉香君、麥 偉仁、黃淑琪、林姬妤、郭兆軒、徐建華之指認或證述，並有案 發現場之翻拍照片在卷等證據，資以認定上訴人確犯有本件五次 強盜犯行，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無違經 驗法則及論理法則；上訴意旨㈣、㈤猶為事實上之爭辯，亦非適 法之上訴理由。再恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得 財之意思及使人交付財物而言，固無異趣。但就被害人是否喪失 意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害 人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度。故恐嚇取財罪， 其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加， 亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之 程度始可；如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達 於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於是 否「不能抗拒」，又應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實 施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與 之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害 人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱 ，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別 標準；又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本 人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至客觀上是否已達一般人皆 不能抗拒之程度，則非所問。原判決理由叁、四說明：事實欄一 、㈠部分，上訴人持水果刀立於葉香君之側，水果刀距葉香君僅 約十公分，作勢欲刺擊葉香君，一般人尚且難以抗拒，況上訴人 體型健壯，葉香君為女子，獨自一人看店；事實欄一、㈡、㈤部 分，上訴人將水果刀插在腰際，刀柄外露；事實欄一、㈢部分， 上訴人將水果刀插在腰際，刀柄及部分刀刃外露；事實欄一、㈣ 部分，上訴人在腰際插放足以令人認係刀械之物件，並將柄部外 露，立於櫃檯前示意交付財物。依通常人之心理狀態，驟然間遇 到，當會慮及上訴人可能隨時自腰際取出兇器，越過櫃檯傷害人 之生命、身體；且事實欄一、㈡、㈤均係深夜發生，事實欄一、 ㈢、㈣均由女子一人看店，無法期待店員會有積極之反抗行為； 足認上開店員處此情況，顯已完全喪失其意思、行動自主之能力 ，而陷於不能抗拒之程度；則上訴人在店員不能抗拒時取他人財 物或使之交付，當構成強盜行為；原判決論上訴人以連續強盜罪 ，其法則之適用，於法洵無不當；上訴意旨㈣、㈤指其行為或不 應成立犯罪，或僅應成立恐嚇取財罪，尚有誤會。至刑事訴訟法 第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重 要關係，在客觀上認為有調查之必要者而言。本件事證已臻明確 ，原審未命林翔隆、徐建華提出案發時其等店內之錄影帶而不為 無益之調查，尚難指為調查未盡；上訴意旨㈥猶加指摘，仍非適 法。綜上所述，上訴意旨或就原判決所為證據取捨及事實認定， 任憑己見為事實上之爭辯，或就其他與本件犯罪構成要件無關之 細節，漫言指摘，且未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違 背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。又上訴理由狀所附上證一至上證四等資料 ，均係卷內資料，毋需另行審酌，附為敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月 十六 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林　永　茂 法官 洪　文　章 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 陳　世　淙 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月 二十 日 H