最高法院刑事判決 九十六年度台上字第四八０七號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院花蓮分院中華民國九十六年五月二十五日第二審更審判
決（九十五年度上更㈡字第九０號，
起訴案號：台灣花蓮地方法
院檢察署九十二年度偵字第二八０二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
原判決認定上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄
所載之
犯行，
因而撤銷第一審關於販賣
第一級毒品及販賣
第二級毒品部分之
科
刑判決，改判仍論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（
累犯，處
有期徒刑十二年）；又連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期
徒刑七年三月）；固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：除前三條之
情形外，下列文書亦得為
證據：一、除
顯有不可信之情況外，公
務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況
下所製作之文書。是依上開規定，公務員依第一款規定及從事業
務之人員依第二款規定所製作之文書，原則上得為證據，反對之
一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證
據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作
之紀錄文書、證明文書及從事業務之人業務上製作之紀錄文書、
證明文書具有同類特徵、同等程度可信性之文書，如官方公報、
統計表、體育紀錄等，且必須證明該文書係在符合「可信之特別
情況下所製作」，始得認具有
證據能力而得作為證據。原判決理
由說明：「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作
之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款亦
有明文。經查，花蓮縣警察局為偵辦被告涉犯販賣毒品案件，分
別於民國九十二年九月十日至同年十月九日，九十二年十月九日
至同年十一月七日，九十二年十月三十一日至同年十一月二十九
日，向台灣花蓮地方法院檢察署
聲請電信監察，以
監聽被告（甲
○○）及蕭良珠分別使用之0000000000號及0000
000000號之電話，並將監聽
期間之電話通訊內容轉載為監
察譯文，有台灣花蓮地方法院檢察署
通訊監察書及監察譯文在卷
可稽，該
監聽譯文是依電話錄音轉譯而來，蕭良珠部分亦經蕭良
珠坦承確有監聽譯文所載內容，而被告於本院（原審）亦表示該
監聽譯文與事實相符，且於本院答辯狀請求引用其與蘇文筆、黃
信彰通話之監聽譯文，並捨棄
履勘監聽譯文之錄音帶，則被告與
蕭良珠、蘇文筆之監聽譯文均有證據能力」等語（見原判決
正本
第三頁之㈡）。似以卷附之通聯紀錄譯文，均係依監聽電話錄音
轉譯而來，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之其他於可
信之特別情況下所製作之文書，而認具有證據能力。原判決理由
復敘明採取九十二年九月五日及九月九日警方對甲○○與蕭良珠
之監聽紀錄譯文作為判決之基礎（見原判決正本第六頁理由⑷）
。但依卷內資料，上開警方對甲○○與蕭良珠間之通訊監聽，似
未經聲請合法核發
通訊監察書（見更㈠字卷第二一頁），原判決
理由復未敘明憑何認定上開文書係在可信之特別狀況下所製成，
亦未說明是否依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，就
人權保
障及公共利益之均衡維護，
予以審酌，遽認上開監聽譯文具有證
據能力，於
證據法則之應用，尚非無違。（二）犯罪事實應依證
據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由
內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明
定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之
證明者而言。倘判決書內所載之證據與卷內筆錄或證物之內容不
相
適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判
決
諭知
沒收扣案空袋二百二十二只及行動電話一支，理由說明：
「扣案之空袋二百二十二只為被告供販賣本件毒品所用之物，行
動電話一支（門號：0000000000號），則係聯絡販賣
第二級毒品等所用之物，業經被告供明在卷（見更㈠字卷第一四
六頁），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之
」等語（見原判決正本第十頁）。惟依原法院更一審卷第一百四
十六頁審判筆錄記載，甲○○供稱：扣案的行動電話00000
00000號跟本案有關，是我轉讓第一級、第二級毒品時聯絡
用的等語。倘屬
無訛，甲○○似未供認扣案行動電話係供販賣第
二級毒品所用；且依該筆錄之記載，似亦無甲○○供承扣案之空
袋二百二十二只，係其供販賣毒品所用之供詞；原判決採取上開
筆錄內甲○○之供詞而為上開之認定，似與卷內資料不符，有證
據上理由矛盾之違法。且依卷內資料，甲○○在原審供稱：空袋
子一百六十二個小的袋子是用來裝毒品的，其餘比較大的袋子，
我是拿來裝零件的等語（見更㈡字卷第一四四頁）；則扣案空袋
二百二十二只究竟是否均為甲○○供本件販賣毒品所用？仍非無
疑，原判決未究明釐清，亦有調查職責未盡之違誤。應認原判決
仍有撤銷
發回更審之原因。又原判決理由內敘明不另為無罪
諭知
部分，檢察官係認與科刑部分有
裁判上一罪關係起訴，基於審判
不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 九 月 十 日
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