最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四一四號
上 訴 人 甲○○（原名林慧湄）
丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 謝志嘉
律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 陳淑芬律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決（九十五年度重
上更㈢字第一三二號，
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十
七年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
諭知上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁
○○均無罪之判決，改判論處甲○○、丙○○、乙○○、丁○○
共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利各罪刑
，固非無見。
惟查：（一）行為後
法律有變更者，應將行為時之法律與
中間法
及裁判時之法律比較
適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第
一項規定甚明；比較時應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，
綜合其全部之結果而為比較。貪污治罪條例第六條第一項第四款
之罪，分別於民國八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修
正，同條例第八條關於在
偵查中
自白減輕其刑之規定，於八十五
年十月二十三日併予修正。原判決認定甲○○、丙○○、乙○○
、丁○○等涉犯八十五年十月二十三日修正前，即八十一年七月
十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利各
罪，於為
新舊法比較適用，
祇將行為時即八十一年七月十七日修
正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，與裁判時同條
例第六條第一項第四款之規定比較，而將中間之八十五年十月二
十三日修正公布之法律置諸不問，殊屬違誤。且就乙○○部分，
復未綜合其於偵查中自白減輕其刑之規定而為整個之比較適用，
同有未合（見原判決第十三頁第四行起理由三＜誤載為二＞）。
又原判決僅泛稱乙○○於偵查中自白，依法減輕其刑，並未敘明
其憑以認定之
證據及理由，尤屬判決理由欠備之違法。（二）被
告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪
構成要件變更而
有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯
罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用
問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依
裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰
」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定
諭知免訴
之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時
之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭
知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證
明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知
無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定
之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應先分別依舊法及新法處
罰規定之構成要件，詳加審認說明被告之行為是否均成立犯罪，
始再依刑法第二條第一項之規定，就裁判時法與行為時法或中間
法比較適用之，不得僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比
較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為
審認被告是否成立犯罪之準據。原判決僅泛謂：本件工程合約簽
訂，均係在八十五年十月二十三日貪污治罪條例修正公布前，該
條例修正後其刑度較修正前為重（九十年十一月七日修正之上開
條例，刑度與該次修正之刑度相同，只於圖利部分增加構成要件
為「因而獲得利益」），以裁判前之法律有利於上訴人，依刑法
第二條（漏載第一項）但書規定，應適用最有利於上訴人之八十
五年十月二十三日修正前之舊法論處云云。並未分別依舊法及新
法處罰規定之構成要件，審認說明甲○○、丙○○、乙○○、丁
○○等人之行為依新、舊法是否均成立犯罪而有刑法第二條第一
項之適用，其適用法則自屬不當。（三）有罪之判決書應記載事
實，此所指之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，
始足為
適用法律之基礎。而貪污治罪條例所謂主管事務，係指依
法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責而言。原判決論處
上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖
利各罪刑，但對於甲○○、丙○○、乙○○該三人就如原判決事
實
所載招商承作平面圖、辦公室標示牌、員工桌上名牌等事務有
何主持或執行之權責，未見原判決加以說明，遽以上開罪刑論罪
，自有理由失據之違誤。（四）原判決認定乙○○明知上開平面
圖等工程分批發包為違法而故為，且未為查價，遽以新台幣（下
同）二百十三萬六千七百五十元與羅極企業有限公司（下稱羅極
公司）訂約。丁○○又以五十餘萬元之價格轉包給千輝公司施作
，如上開之金額無誤，則本件圖利金額似應為一百六十餘萬元，
與理由說明中所指圖利之金額為一百二十八萬零一百五十四元，
以及檢察官起訴之金額，均尚有不符，併有事實認定與理由說明
相互矛盾之違誤。又原判決對於應以正面烤漆之課室承辦事項標
示牌以貼紙替代施作部分，既謂並無何不當（見原判決第十四頁
），卻於事實欄載認：簽約後丁○○並指示千輝公司違反工程合
約規定，對於應以正面烤漆之課室承辦事項標示牌以貼紙替代施
作，羅極公司因而獲得不法利益，亦屬前後論述理由矛盾。（五
）原判決理由欄四（誤載為三，即第十三頁倒數第三行至第十四
頁倒數第四行）之說明，係
起訴書犯罪事實
連續犯之一部，如認
該部分不成立犯罪，自應諭知不另為無罪之判決，原判決徒謂「
附此說明」，併有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為
上
訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有
撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十七 日
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