最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六五六０號
上 訴 人 甲○○
上列
上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九
十六年八月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四
五九號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第
二一四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年二月間，受友人彭
○淵之託，若彭○淵及其女友傅○桂入監服刑，則傅○桂之子傅
○祥（000年00月000日生，係兒童及少年福利法第二條
所稱之「兒童」）委由上訴人照顧，
嗣彭○淵、傅○桂相繼於同
年七月、同年九月十六日入監服刑，上訴人遂於同年九月十六日
，將傅○祥帶回家裡照顧。照料
期間，上訴人雖無致傅○祥死亡
之
故意，然客觀上可預見如毆打、凌虐兒童身體成傷及兒童意外
受傷，倘不就醫，將可能導致死亡之結果，且未正常供食，致傅
○祥有營養不良之情形下，僅因覺得好玩，並基於傷害之
概括犯
意，自同年十月間某日起，在其位於桃園縣○○鎮○○路○○○
號住處，先後多次強行以紋身機在傅○祥之右胸前並向上之右鎖
骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽具、右肩三角肌、背部
、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛外上端、右腳踝、左小腿、
右手腕背側等處，紋上太陽、星狀三角形環繞而雙側有翼狀、類
象頭狀、條狀、圓形、太極、「卍」等圖樣及「祥」字刺青；另
於同年十月、十一月間，在上址住處，傅○祥因跌倒骨折及洗澡
燙傷，傷不使治療，而凌虐之，復又因傅○祥有哭鬧行為（原因
不詳），連續多次徒手毆打傅○祥之頭部、雙耳，使傅○祥受有
右耳基部及耳廓內側外緣四〤二公分新舊挫傷、左耳耳廓外緣二
〤０．五公分及一．五〤０．五公分挫傷、後枕部四〤三公分血
腫等傷，且就傅○祥所受傷勢，均未帶其就醫，而慢性凌虐傅俊
祥，妨害傅○祥自然發育。嗣上訴人於九十五年十一月二十五日
晚間某時，在上址住處最後一次毆打傅○祥頭部，造成傅○祥左
額頭四〤三公分紅腫鈍挫傷，並嘔吐不止，上訴人
乃於同年十一
月二十六日上午，託友人李○能將傅○祥送往怡仁綜合醫院就醫
，後又轉送長庚紀念醫院急診，惟仍因代謝性衰竭及呼吸性休克
，支氣管性肺炎及蜘蛛網膜下腔出血，慢性凌虐及營養不良為直
接死亡原因，而不治死亡，警方則經怡仁綜合醫院通報，至醫院
處理，並經上訴人同意，前往其上開住處，扣得上訴人所有，用
以為傅○祥紋身之紋身機一支、顏料一瓶
等情。因而撤銷第一審
判決，改判論處上訴人連續成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪
刑（
無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於
審判程序
同意作為
證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為
適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外
之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有
關
傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情
況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情
況，認為適當」者，係指依各該審判外
供述證據製作當時之過程
、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜
合判斷而言。原判決以
證人彭○昇、傅○桂、孫○賢、李○能之
證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有
證據能力
。惟未說明所謂彭○昇、傅○桂、孫○賢、李○能之證詞，係何
所指，是否屬
彼等於審判外之陳述，且不符刑事訴訟法第一百五
十九條之一至第一百五十九條之四之規定，如是，當事人於審判
程序是否同意作為證據，以及法院審酌各該陳述作成時之情況，
而認為適當之情形，遽認其有證據能力，尚嫌理由欠備。㈡、刑
法上所謂法規競合，係指同一犯罪
構成要件之一個犯罪行為，而
因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一
適用之謂。原判決以上訴人所犯刑法第二百七十七條第二項前段
傷害致人於死罪及刑法第二百八十六條第一項妨害幼童自然發育
罪，屬法規競合，應依傷害致人於死罪論處，惟其據上論結欄仍
引用刑法第二百八十六條第一項，已有未合。原判決理由謂：刑
法第二百八十六條第一項妨害幼童自然發育罪，其凌虐行為具有
持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次
，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以
連續犯論
。所稱「施以凌虐或以他法」，係就其行為
態樣所為之規定，凌
虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性
之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫
，傷不使療等行為均包括在內。倘行為人之施以凌虐，而生妨害
幼童身體之自然發育結果，即成立刑法第二百八十六條第一項之
罪等語（原判決理由㈡）。是否認毆打等傷害行為均包括在該
凌虐行為之中。然其事實則記載上訴人客觀上可預見如毆打、凌
虐兒童身體成傷及兒童意外受傷倘不就醫，將可能導致死亡結果
，……僅因覺得好玩，並基於傷害之概括犯意，先後多次在被害
人傅○祥身上刺青，徒手毆打等情。理由內亦就多次傷害行為論
以修正前之連續犯。其事實記載及理由說明相互齟齬，亦有可議
。㈢、
加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂
能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主
觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意，則屬故意範圍。原
判決論上訴人傷害人致死罪，但其理由謂：上訴人照顧年僅三歲
被害人二個月內，未正常給予足夠飲食，致使被害人營養不良，
乃致免疫系統功能下降，又連續多次對被害人刺青，使其長期處
於緊張壓力之下，致使身心失調，免疫功能下降，最後導致被害
人代謝性衰竭及呼吸性休克而死亡。如為一般智慮正常之人，於
短時間內對三歲幼童為以上行為，孰能謂其不能預見該幼童可能
死亡之結果等語（原判決理由㈥）。此段論述，就上訴人對於
被害人死亡結果之發生，究係客觀上能預見，或是主觀上有預見
，未詳予剖析說明，致與事實欄所記載「客觀上可預見」，不相
契合，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。
按第三
審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第
三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響
於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回
原審法院更為審判。原判決不另為無罪
諭知部分，基於審判
不可
分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 四 日
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