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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五九四號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　顧定軒律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國九十六年七月二日第二審判決（九十六年度上訴字第二二 七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字 第五四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品 海洛因犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪 刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之 供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決 要無採證認事違背論理法則、經驗法則或理由不備等違背法令之 情形。上訴人上訴意旨略以：㈠、本件扣案之尿液已無法再次鑑 定是否為上訴人所有，此乃尿液保存機關未盡責所致，此種程序 上之不利益，不應由上訴人承擔，原判決就此未能詳查，自有判 決不適用法則之違誤。㈡、上訴人於原審抗辯自白出於非任意性 ，並聲請傳喚共同被告以調查之，詎原審竟未調查，且未敘明不 予調查之理由，自有應調查之證據未予調查之違法云云。惟查： ㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權 ，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則， 即無違法可言。本件上訴人於獲案時經警採集尿液後，依法囑託 台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經該公司以酵素免疫分析法初 步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認鑑驗結果，確呈可待因及嗎 啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷為憑。而 依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方 法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規 上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為 初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相 層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性 反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定。本件上訴人為 警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢 驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，堪認上訴人確有施用第一 級毒品海洛因之行為。至上訴人原審之辯護人雖辯稱檢驗過程可 能有錯誤云云，惟原判決則以本件卷存證據資料內並無任何積極 證據足以證明上開鑑定之過程有錯誤之證據存在，且辯護人復未 舉出對上開鑑定過程有錯誤之證據以供法院調查，以使法院對上 開鑑定之事實產生任何合理之懷疑，自難僅憑辯護人臆測之詞， 即遽採為有利上訴人之認定。且警方所採集之尿液，因已腐敗而 無法檢驗出粒線體ＤＮＡ序列，有法務部調查局檢驗通知書在卷 為憑，認上訴人及其辯護人聲請再將上開尿液送請高雄醫學大學 附設中和紀念醫院等其他單位鑑定ＤＮＡ型別及血型是否相符等 ，並無必要。經核並無違法情事。㈡、上訴人於原審辯稱：警詢 時見同案犯罪嫌疑人高玉欣遭刑求，遂依警員之意而為陳述云云 ，原判決以上訴人為警查獲後，拒絕夜間詢問，延至民國九十五 年一月六日上午五時三十五分許始製作警詢筆錄，有警詢筆錄二 份在卷為憑，且其於警詢之初，即否認有施用海洛因之行為，並 表明所持注射針筒係受同案犯罪嫌疑人周文德之託代為購買等情 ，上訴人既已否認犯罪，則其所為之供述，顯係依其自由意志陳 述，自無上訴人所稱係因見他人遭刑求致心生畏怖之情事，況上 訴人於原審準備程序中供承：伊本身沒有被刑求等語，因而認上 訴人所辯警詢筆錄係遭警員刑求所取得云云，不足採信。經核亦 無違背法令情形存在。另遍閱全卷，上訴人於原審始終未聲請傳 喚共同被告以調查其自白非出於任意性，原審於最後審判期日調 查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查， 上訴人亦未聲請傳喚共同被告以調查及為如何之調查，而本院為 法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘 之合法上訴第三審理由。是本件上訴意旨，純係就屬原審採證認 事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為 違法，且仍為單純事實之爭執，要與法定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　 十二 　月　二十七　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 蔡　彩　貞 法官 林　俊　益 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　 一 　月　　三　　日 Ａ