最高法院刑事判決 九十六年度台上字第九二０號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
號
上列
上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十五年三月二十三日第二審更審判決（九十四年度重上
更㈢字第五一七號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七
年度偵字第一九一二、一九四八、二一三一、二四七一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○係雲林縣斗六市市長，
被告乙○○係該市公所技士，被告丙○○則為工務課技工，均係
依據法令從事公務之人員。緣斗六市公所於民國八十五年二月間
，辦理底價為新台幣（下同）三百三十萬元之「雲林縣斗六市北
環溪文明橋興建工程」（下稱本件工程）通訊比價招標作業時，
甲○○、乙○○、丙○○三人（下稱被告等）即基於共同圖利宏
文土木包工業（下稱宏文土木）負責人鄧鳳文（業經判決無罪確
定）之
犯意聯絡，由甲○○允諾本件工程交由宏文土木承攬，乙
○○負責辦理。八十五年二月二十六日上午，丙○○持參與通訊
比價之通知函稿（下稱通知函稿）在斗六市公所工務課請示乙○
○開標日期需否更改，乙○○見甲○○在通知函稿上批示指定振
合營造事業有限公司（下稱振合營造）、振源營造事業有限公司
（下稱振源營造）、景翔土木包工業（下稱景翔土木）參與比價
，與原所告知之廠商不同，
乃向甲○○報告，甲○○即更改為宏
文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）及陞鑫土木包工業（
下稱陞鑫土木，以上三家廠商下稱宏文等包工業），乙○○再將
通知函稿交予丙○○以電話通知鄧鳳文前來領取比價通知函及標
單等文件（下稱標單等文件），並
告訴丙○○：「鳳文（即鄧鳳
文）要做，等一下他會來拿標單」等語，丙○○即未依一般程序
發文，逕以電話通知鄧鳳文至市公所領取標單等文件。鄧鳳文接
獲通知後，向知情之富繼土木負責人凃文昌、陞鑫土木負責人王
賀東（凃文昌、王賀東均經判決無罪確定）取得該等包工業及負
責人之印章，持往斗六市公所向丙○○領取宏文等包工業之標單
等文件，並囑其妻李雲櫻（亦經判決無罪確定）填載投標金額、
廠商相關資料，及籌得三家廠商共計一百零五萬元之押標金後，
一併郵寄至斗六市公所。八十五年二月二十八日上午十時三十分
許，由該市公所工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英
監標，乙○○開標，魏秀琴記錄，果由宏文土木以與底價相同之
三百三十萬元價格得標。乙○○
旋將未得標之富繼土木及陞鑫土
木押標金退還給李雲櫻，使斗六市公所
陷於錯誤，於同年三月一
日與宏文土木簽訂本件工程合約，被告等計圖利宏文土木三百三
十萬元，因認被告等共同
牽連犯有八十五年十月二十三日修正前
貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接
圖利罪
嫌，違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定而犯同
法第三十五條之罪嫌，及刑法第三百三十九條第一項之
詐欺取財
罪嫌云云。但經審理結果，認為被告等
縱有被訴共同聯合圍標之
行為，亦難認與修正後公平交易法第三十五條第一項之罪之
構成
要件相當，無從以該罪刑相繩，而被告等被訴對於主管之事務直
接圖利及詐欺取財罪嫌部分又均不能證明，因而撤銷第一審關於
被告等部分之
科刑判決，改判
諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告
有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明
文。又
證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，
如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據而未予調查。原判決
雖以丙○○於八十七年五月十五日在法務部調查局雲林縣調查站
（下稱調查站）之筆錄，固記載其供述於接獲本件工程之通知函
稿後，為確定該函稿上所擬定於八十五年二月二十八日開標之日
期是否更改，乃持該函稿向乙○○詢明，乙○○見甲○○所指定
之振合營造、振源營造及景翔土木有問題，即持該函稿向甲○○
請示，約二十分鐘後，乙○○交給其已更改之通知函稿，並稱本
件工程「鳳文要做，他等一下會來領標」，其即製作宏文等包工
業之標單等文件，乙○○於同日上午十時許又向其詢問「鳳文有
無領取」標單，經其答以尚未領取，乙○○就要其以電話通知鄧
鳳文前來領取，其就依乙○○之指示僅通知宏文土木前來領取等
語，然丙○○
嗣於偵審中已否認上情，改稱其在調查站係供陳乙
○○稱宏文他們要做本件工程，等一下他們會來領取標單等文件
，並要其打電話給宏文等包工業，旋又向其查詢鳳文（宏文）他
們有無來領取標單等文件，其確有打電話給宏文等包工業，告知
渠等至市公所領取標單等文件。
證人魏秀琴、李新謀於原審上訴
審及此次更審中並均證陳乙○○確曾在斗六市公所工務課向丙○
○詢問那些廠商有否來領取標單等文件，非僅詢問一家廠商。再
原審更㈠審
勘驗丙○○於上述期日在調查站之調查錄影帶結果，
丙○○在該錄影帶中已多次表示其確有以電話通知宏文等包工業
，非僅通知宏文土木，並多次提及乙○○交給其通知函稿時，雖
曾對其稱鳳文會過來領標，但未敘及本件工程要給鄧鳳文承作，
亦未指示其僅通知鄧鳳文
等情。凃文昌之父凃三元於第一審並證
稱其有接到斗六市公所打來要其子前往領取標單等文件之電話，
王賀東之妻王高淑桃於原審更㈡審亦證陳其有接到斗六市公所所
打通知其領取標單等文件之電話，斗六市公所復已發函通知宏文
等包工業參加比價等理由，說明丙○○之調查站筆錄
所載其僅通
知宏文土木參加本件工程比價乙節，與事實不相符合，乙○○所
辯其當時係對丙○○稱「鳳文他們有無來領取」，並未敘及「鳳
文要做，等一下鳳文會來領」，則屬有據，乙○○為使本件工程
如期發包而向丙○○查詢領取標單等文件之情形，自難據此推論
被告等有圖利宏文土木之
犯行（見原判決第十三頁第二行至第十
五頁第九行）。但依卷內資料所載，丙○○除於八十七年五月十
五日在調查站時供稱：「……於八十五年二月二十六日當天上午
九時許，我在斗六市公所工務課，從課長周振德手中接獲該『文
明橋工程』比價招標通知函稿，發現由市長甲○○在該函稿受文
者欄上批示由『振合』、『振源』營造有限公司及『景翔』土木
包工業三家廠商參加比價，為了確定該『文明橋工程』於該通知
函稿上預定八十五年二月二十八日開標……乃隨即持該通知函稿
詢問……乙○○，乙○○即告訴我市長甲○○所指定之『振合』
、『振源』、『景翔』三家營造廠商有問題，隨後由乙○○將該
通知函稿再持往請示市長甲○○，約二十分鐘後……乙○○將該
經市長甲○○更改指定廠商『宏文』等三家土木包工業之通知函
稿交給我，乙○○並告訴我：『鳳文（即宏文土木包工業之負責
人鄧鳳文）要做，他等一下會來領標』，顯然乙○○在交給我該
通知函稿前，乙○○或甲○○已先通知『宏文土木包工業』……
約於當（二十六）日上午十時左右，乙○○再詢問我『宏文』有
無前來領取標單？我告訴乙○○『宏文』尚未前來領取，乙○○
乃要我以電話即刻通知『宏文』前來領取該工程之標函，我隨即
依乙○○之指示，僅通知『宏文』土木包工業……當時並未通知
『富繼』、『陞鑫』二家土木包工業，約於八十五年二月二十六
日上午十一時許，鄧鳳文……即
攜帶『富繼』、『陞鑫』及其本
人之『宏文』土木包工業之公司大小章前來向我領取該三家之投
標函及通知函……」、「……八十七年四月二十一日貴站人員約
談『文明橋工程』承辦人乙○○等本案相關人員後，市長甲○○
於二十一日上午即前往市公所工務課並告訴我說，若遭雲林縣調
查站約談，就要我堅持供述通知函已寄發出去，標單由各家廠商
自行前來領取等不實之陳述」（見偵字第二一三一號卷第五十七
頁反面至第五十八頁反面、第六十頁反面）外，於同日檢察官
偵
查中又供陳：「（文明橋興建工程通知領標之實際情形如何？）
八十五年二月二十六日上午九點多工務課長周振德將文明橋興建
工程卷宗交給我，我即去找承辦人乙○○，乙○○發現函稿受文
者係『振合』、『振源』營造公司及『景翔』土木包工業三家不
對，就到樓上找市長，找市長以後再將函稿交給我，我發現函稿
受文者已改為宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業，乙○○並對我
（說）工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函，
我就製作空白標單、標函，乙○○再次問我鄧鳳文有來了沒，我
答以還沒有，乙○○就叫我再通知，我即打電話去，恰由李雲櫻
接電話，我告以這裡有文明橋興建工程之標單、標函，請他拿印
章來領取，過了沒有多久，鄧鳳文就自己帶了其他二家『富繼』
、『陞鑫』之公司大小章說要領取標單、標函，並代領其他二家
，我就依規定交由他具領」、「（你以前曾供述這些標單、標函
以公文發出，究有無郵寄？）沒有。是地檢署開始偵辦，八十七
年四月二十一日上午市長甲○○到工務課（找）課長談話時，我
過去問案情如何，市長就交代我說如果被調查站約談，就說均依
規定寄發通知函，標單是由各廠商前來領取」（見同上偵查卷第
六十三頁反面至第六十四頁反面）等語，前後所供內容悉相吻合
，且兩者就乙○○於本件工程通知函稿經甲○○更改指定參加比
價之廠商後，在交予丙○○時，確向丙○○表示該工程要交給宏
文土木即鄧鳳文承作，嗣並僅向丙○○查詢鄧鳳文是否已領取標
單等文件，丙○○亦依乙○○指示僅打電話通知宏文土木至市公
所領取標單等文件，及斗六市公所原擬寄發予宏文等包工業之標
單等文件，實際上並未寄發而均由鄧鳳文一人領取等情，亦供述
一致，乃原判決竟謂丙○○於偵查中已改稱乙○○係對其稱本件
工程要交給鄧鳳文他們（即包括富繼土木、陞鑫土木）承作，鄧
鳳文他們等一下會來領取標單等文件，並要其打電話通知宏文等
包工業領取標單等文件，其亦即依指示打電話通知宏文等包工業
，斗六市公所復已函知宏文等包工業參加比價云云，即與卷內資
料不相符合。又如丙○○於調查站之筆錄不實，何以其至偵查中
仍為相同之供述？丙○○上開於偵查中之供述為何不能採為不利
於被告等之證據？苟丙○○上開於偵查中之供述屬實，乙○○於
報告甲○○將比價廠商更改後，即向丙○○表示本件工程鄧鳳文
要承作，並指示丙○○僅通知宏文土木至市公所領取標單等文件
，使其參與比價，以形式上符合三家廠商比價之規定，是否
猶能
謂被告等無圖利之
故意？即仍值深入研酌；再證人魏秀琴、李新
謀於原審上訴審或此次更審中雖均證陳乙○○曾在斗六市公所工
務課向丙○○詢問那些廠商有否來領標，並非僅詢問一家廠商，
但魏秀琴、李新謀均未陳明乙○○究係於何時以上述言詞詢問丙
○○（見原審上訴字卷第二宗第二十頁、第二十一頁；原審重上
更㈢卷第一七七頁至第一七九頁），且魏秀琴初雖稱乙○○當時
係詢問丙○○宏文那些廠商有否來領標（見原審上訴字卷第二宗
第二十一頁），但嗣又改稱乙○○僅係詢問丙○○那些廠商有否
來領標，並未提到宏文（見原審重上更㈢卷第一七八頁），前後
證述亦不盡相符。證人王高淑桃於原審更㈡審雖證陳其曾接到斗
六市公所通知其領取標單之電話，然其對該通電話究係何人於何
時所打，則稱不知道（見原審上更㈡卷第一宗第一四三頁）。另
依卷附斗六市公所工務課工程發包承辦案件登記簿影本所示，自
八十四年十一月三十日起至八十五年三月十二日止，宏文土木參
與該市公所發包工程之比價案件即有三件，陞鑫土木則除本件工
程外，又於八十四年十二月間參與斗六市公所發包之排水溝工程
比價（見同上偵查卷第十四頁至第十六頁）。倘若
無訛，則魏秀
琴、李新謀、王高淑桃所證各情是否確係指本件工程通知比價時
之狀況？亦非無疑。再證人凃三元於第一審雖亦證稱其曾接到斗
六市公所打來要其子凃文昌前往領取標單之電話，但亦坦陳該通
電話係指道路工程，且已忘記係於何時接到該通電話，其係於接
到該通電話後二、三日始轉告其子（見第一審卷第一三六頁正、
反面），所證與證人凃文昌於調查站時即否認其曾於八十五年二
月間接獲斗六市公所相關人員要求富繼土木至該市公所領取本件
工程標單等文件之通知（見偵字第一九四八號卷第五十頁反面）
，及於原審上訴審中改稱其父曾告知斗六市公所打電話通知其去
領標單，此事其於當晚即已知悉（見原審上訴字卷第二宗第六十
二頁），均不相符合，其證述是否屬實？即頗值研酌。實情為何
？為明真相，並維公平正義，自有詳予查明之必要。乃原審就
上
揭不利於被告等之證據未進一步
予以究明，並於理由內為必要之
敘述，遽行判決，自嫌速斷。㈡、行為後
法律有變更，應依刑法
第二條第一項從舊從輕原則予以比較
適用者，係指被告行為後至
裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰
者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判
時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪
後法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應
依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定
諭知免訴之判決。原判決
既認被告等行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八
年二月三日修正公布，於0月0日生效，依修正後該法條規定，
違反該法第十四條規定者，須經中央
主管機關限期命其停止、改
正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未
採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應
科以刑罰，而被告等雖違反該法第十四條第一項之規定，惟
迄未
經中央主管機關依上開規定進行所謂「行政前置」作業（指限期
命被告等停止、改正其行為或採取必要之更正措施）等情，則就
被告等被訴違反公平交易法第三十五條之罪嫌部分，自應以其等
犯罪後因法律已廢止其刑罰，而為「免訴」之諭知，始為適法。
乃原判決竟謂：「縱認本案
公訴人指訴被告甲○○、乙○○、丙
○○等人，有共同聯合圍標之情事屬實，亦因適用修正後之新法
已難認與該罪之構成要件相當，而無從對各該被告等人以該罪刑
相繩」云云（見原判決第七頁第二十行至第八頁第十六行），而
就被告等被訴此部分罪嫌部分，亦為無罪之諭知，於法亦
難謂無
違誤。以上，或係檢察官
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調
查之事項，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。又被告等被訴
違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定而觸犯同法
第三十五條及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌部分
，因公訴意旨認與其等被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款之
對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，有牽連犯之
裁判上一罪關係
，且其事實與適用法令之當否不明，尚待
事實審調查釐清，基於
審判不可分之原則，併予發回。另刑法第五十五條之牽連犯規定
，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日
施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 二十六 日
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