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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五一二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六 年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六三 九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七 三一０、九五四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○有原判決事實欄 所載之三次竊盜（普通竊盜、攜帶兇器竊盜未遂、攜帶兇器竊盜 既遂各一次）犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，並就其中 竊取乙○○車內物品未遂部分（即被告於民國九十五年三月十一 日凌晨三時三十分許，騎乘竊得之車牌號碼000－000輕型 機車，頭戴安全帽，攜帶金屬材質、質地堅硬，客觀上足以持以 傷害人身，具有危險性之兇器扳手、鉗子各一把，及並非兇器之 小型扳手五支，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號前， 見乙○○所有車牌號碼0000－00休旅車型自用小客車停放 該處，為竊取車內物品，以不明工具，敲擊自用小客車副駕駛座 旁車窗，使車窗產生裂痕。因汽車防盜器響起，乃暫行離去。於 同日凌晨三時五十八分許，騎乘機車返回再敲擊，使車窗出現小 破洞，因汽車防盜器又響起，乃再暫行離去。於同日凌晨四時三 十分許，又騎乘機車返回，手戴手套將已碎裂之車窗玻璃往車內 推開，伸手進入車內竊取財物，尚未得手，即因汽車防盜器一再 響起，而經在現場埋伏之乙○○出言喝斥「幹什麼」，並上前逮 捕被告，因被告四下張望，乙○○認為被告要逃跑，乃抓住被告 衣領，並出手揮擊頭戴安全帽之被告頭部及臉部，被告即抱住乙 ○○，雙方發生拉扯，肢體碰撞，致乙○○受有左小腿鈍挫傷十 五公分乘以十公分之傷害＜毀損部分，未據告訴；傷害部分，經 乙○○於第一審撤回告訴＞。雙方未久即鬆手，乙○○大聲喝命 被告蹲下，被告依言照辦，乙○○交代其妻報警處理，警員據報 抵達逮捕蹲在地上之被告等情），變更檢察官所引準強盜未遂罪 之起訴法條，及為刑法新舊規定之比較後，改判論被告以連續犯 攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑一年八月，並為相關沒收之 宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認定犯罪事實之心證理 由。並就被告否認竊取乙○○車內物品未遂部分犯行之供詞及其 所辯各語，認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關 於攜帶兇器竊盜未遂（即被告被訴準強盜未遂）部分尚無足以影 響判決結果之違法情形存在。檢察官就該部分上訴意旨略稱：關 於被告被訴準強盜未遂部分，被告於第一審審理時，供承當時確 實想要逃跑等語，而被害人乙○○埋伏於現場，見被告伸手進入 車內行竊，乃喝斥「幹什麼」，並上前逮捕被告，抓住被告之衣 領，雙方發生拉扯，則為原判決事實欄所載明，乙○○稱雙方拉 扯約二、三分鐘，被告出手二、三次，是一般的揮拳等語，而乙 ○○因肢體碰撞而受有左小腿鈍挫傷十五公分乘十公分，亦經原 判決於事實欄載明，如此顯見被告確實係為脫免逮捕而當場施以 強暴行為，原判決竟謂被告之攻擊行為是乙○○之主觀臆測，即 與卷存證據資料不符，顯然有證據上理由矛盾之違法，亦有違經 驗法則及論理法則。原判決於事實欄既認定雙方發生拉扯及肢體 碰撞，卻於理由欄謂被告之攻擊行為是否存在，為乙○○之主觀 臆測，殊嫌前後矛盾等語。惟按：刑法第三百二十九條準強盜罪 之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪 證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒 而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅 迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係 ，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分， 而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不 法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅 迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成 財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之 客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如 刑法第三百二十八條第一項強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所 導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜 或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之 程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得 與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三０號解釋理由參照）。 因之，如脫免逮捕所使用之強暴、脅迫行為，未達於使人難以抗 拒之程度，不能論以準強盜罪。卷查證人乙○○於警詢時證稱： 「嫌疑犯準備逃逸，被我攔下，犯嫌立即向我攻擊，我便抱住犯 嫌而進行扭打防止犯嫌逃跑……」「在逮捕的過程雙方有發生劇 烈拉扯，所以導致我左小腿肌肉拉傷」（見偵字第七三一０號卷 ㈠第十一頁）；其於偵查中證謂：「我問他說你在幹什麼，他有 想要逃跑，我即抓住他的衣領，他用手想把我抓住他的手打掉， 另外一隻手他就揮拳，我就用手把他擋掉，此時我就開始還擊， 換成他擋我，被告他也一直打我，但是我都以雙手將他擋開，後 來是因為我把他制服，我就喝令他蹲下……」（見偵字第七三一 ０號卷㈠第四八頁）；其於第一審證述：「我叫他走出來離開車 邊時，我看到他四處張望，感覺他有意圖想逃跑，所以我才有要 抓他的情形，我用左手上前要抓他衣領，他另一隻手有上來，我 不知他要攻擊我或也要抓我衣服，我用右手把他擋開，我當時以 為他要攻擊我，我就先出手打他安全帽，然後我們就開始毆鬥， 後來我覺得打他安全帽不會痛，所以把他的安全帽拿下，打他臉 部，造成他臉部有受傷，他揮了幾拳之後，後來大概是我的身材 比他高大，他無力反抗，就沒有再出手」各等語（見第一審卷第 四三頁背面）。於原審上訴審時證稱：伊以為被告出手反抗，所 以才先出手毆打被告之安全帽等語（見上訴卷第四八頁）。原審 以證人乙○○就被告是否先為攻擊行為，前後供述不一，先稱被 告向伊攻擊，伊便抱住被告而進行扭打云云，後稱伊感覺被告有 意圖想逃跑，所以伊才要抓被告，伊用左手上前要抓被告衣領， 被告另一隻手有上來，伊不知被告要攻擊伊或係要抓伊衣服云云 ；被告又否認因脫免逮捕，而對被害人施以強暴、脅迫。經綜合 調查所得之卷內證據資料，取捨判斷，而認被告此部分應係攜帶 兇器竊盜未遂。原判決漏未就被告於第一審曾供述當時確實想要 逃跑一節，加以說明，雖欠周詳；又其事實欄記載：雙方發生拉 扯及肢體碰撞，而理由欄謂：被告之攻擊行為是否存在，為乙○ ○之主觀臆測等語，其所載「主觀臆測」一詞，用語縱亦欠當。 然依乙○○於偵審中之證言，係其先抓被告，並出手打被告，被 告揮了幾拳之後，因其身材比被告高大，被告無力反抗，就沒有 再出手等情，及原審所認定明確之事實，尚難認被告對被害人所 為之強暴行為，已達於使人難以抗拒之程度，仍不足為被告確有 準強盜未遂犯行之認定。是原判決上開瑕疵，於判決本旨並無影 響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，即不得資為合法上訴第 三審之理由。上訴意旨執此指摘，難謂已符合前揭法定上訴要件 。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪 之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審 法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重 罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三 審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部 分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件檢察 官以被告基於概括犯意，先後涉犯普通竊盜、攜帶兇器竊盜（連 續竊盜），與其另犯準強盜未遂罪嫌，認應分論併罰，提起公訴 ；第一審審理結果，以被告係犯連續攜帶兇器竊盜及攜帶兇器準 強盜未遂罪，予以併合處罰；被告提起第二審上訴，原審就準強 盜未遂部分變更起訴法條，論以攜帶兇器竊盜未遂罪，並與其餘 二次竊盜犯行犯意概括，依修正前刑法連續犯規定，以一罪論。 則依公訴事實及審判不可分之原則，檢察官雖得就本件提起第三 審之上訴。惟竊盜、攜帶兇器竊盜（既遂）部分，核屬刑事訴訟 法第三百七十六條第二款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢 察官對於前開攜帶兇器竊盜未遂（即被告被訴準強盜未遂）上訴 部分，既經以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則其他部分 已無從併為實體上審判，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　十　　日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 吳　　　燦 法官 李　英　勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 十六 　日 Ｅ