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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一七五０號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　洪玉崑律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十六年十月十一日第二審更審判決（九十五年 度重上更㈣字第三九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 九十一年度偵字第一○○六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：被告甲○○係台南縣議會第十四、十五屆議員 ，自民國八十七年間即聘用陳金興為助理，八十九年二月起薪資 為新台幣（下同）三萬元，九十年一月調為三萬二千元；而八十 九年一月二十六日公布施行之地方民意代表費用支給及村里長事 務補助費補助條例第六條規定：「縣市議會議員每人最多得遴用 助理二人及助理費用每人每月支給不得超過四萬元，並得比照軍 公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，被告竟基於概括犯意 ，於八十九年二月出具不實之每月支薪陳金興四萬元之「台南縣 議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」（下稱僱用通知書）， 向台南縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使該縣議 會辦理出納業務職員，陷於錯誤，依所申報不實之僱用通知書， 填寫每月僱用陳金興四萬元，而登載於其職務上所掌管「台南縣 議會第十四屆議員聘用助理人員印領存根」（下稱印領存根，八 十九年二月至九十一年二月每月一張）及「台南縣議會第十四屆 議員聘用助理人員年終獎金印領存根」（下稱年終獎金印領存根 ，八十九年、九十年每年一張），並開立各類所得扣繳暨免扣繳 憑單給予陳金興作為年度申報個人所得稅，致生損害於台南縣議 會對補助議員遴用助理費用管理正確性及陳金興權益等情。因而 撤銷第一審所為諭知被告無罪之判決，改判論處被告以連續犯使 公務員登載不實罪刑。並說明公訴意旨另以：被告為依據法令從 事公務之人員，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，利用 其擔任台南縣議會議員之機會，㈠、明知上開規定，卻利用其申 請補助助理費用之機會，以前述使公務員登載不實之方法，致使 台南縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，如數核准其聲請補助 金額達二十六萬九千元；㈡、又明知陳金興業於九十一年一月二 十六日離職，卻遲至同年三月一日，始向台南縣議會申報停止支 付陳金興之薪津，致使台南縣議會陷於錯誤，而仍支付被告申請 補助助理陳金興之薪資四萬元；因認被告此部分涉犯貪污治罪條 例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。經審 理結果，則以不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認與前揭有罪部 分有刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 固非無見。 惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務 上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職 務上之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財 物；其所謂「利用職務上之機會」，指假借職務上之一切事機， 予以利用者而言，其所利用者，不論職務本身固有之事機，抑或 由職務所衍生之機會，均包括在內。直轄市、縣（市）議員等公 職人員，係屬刑法上所規定之公務員，自應受上開刑罰之規範。 又九十五年五月十七日修正公布前地方民意代表費用支給及村里 長事務補助費補助條例第六條第一項規定：「直轄市議會議員每 人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理 二人。」第二項規定：「前項助理費用，每人每月支給不得超過 新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞 金。」依其立法之說明，係以「直轄市與縣（市）轄區遼闊，業 務龐雜，各該民意機關職司立法，事涉專業，爰明定得遴用立法 助理人數及其支給標準之上限，以提高立法品質。至鄉（鎮、市 ）所轄範圍較小，且代表會會期較短，爰未規定得遴用助理。」 等旨（參見立法院公報第八十九卷第六期），期使經由遴用優質 立法助理，協助問政，以提高直轄市與縣（市）議員議事之品質 ，惟衡量政府財政負擔，對於遴用人數及支給標準設其上限之規 定，非謂一律給予直轄市議員每月二十四萬元或縣（市）議員每 月八萬元之補助款。故直轄市及縣（市）議會議員於上開條例生 效（八十九年一月二十六日）後，如已實際遴用有案者，始得依 上開規定支給助理費用。上開助理所支給之費用，依同條例第九 條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣（ 市）議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者， 該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表（同條例 第三條規定）每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同 ，均核屬所得稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄 市及縣（市）議會應於給付時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自 治團體按照上開條例規定，就助理所得支給之最高費用編列預算 ，如直轄市與縣（市）議會議員所遴用之助理其訂定之薪資未達 法定最高數額時，當依約定之數額支給。本件被告擔任台南縣議 會第十四屆議員時，向台南縣議會提報自八十九年二月一日起僱 用陳金興、潘捷福二人為助理，此據證人陳金興、潘捷福證實在 卷，並有台南縣議會第十四屆議員助理人員名冊（下稱助理人員 名冊）、僱用通知書、印領存根及年終獎金印領存根可稽（見偵 查卷第七頁反面至第九頁，調查卷第十六至三五頁）。則被告遴 用陳金興為其助理，其依上開規定，向台南縣議會提報助理人員 名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議 決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之 縣議會之職權，但仍為由其議員身分所衍生之職務。而依卷附內 政部於九十二年三月十二日以內授中民字第○九二○○○二二六 八號函覆第一審法院略以：「縣議會議員助理費支付方式，得依 議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助 理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後 『轉發其所遴用之助理』」等旨（見第一審卷㈠第九八、九九頁 ），則不論議員是否向議會提報助理人員名冊，均仍應以議員有 實際遴用助理者，方可覈實支給助理費用。稽之案內資料，被告 除遴用並提報陳金興、潘捷福二員為助理外，固自八十九年二月 一日起，在其選區之台南縣鹽水鎮及柳營鄉因各設服務處一處， 聘任李景星、沈坤海擔任各該服務處之助理。然關於李景星、沈 坤海之薪資及差旅費如何支付一節，依被告與潘捷福、李景星、 沈坤海於同日所簽訂之協議書，係約定其三人之「薪資及差旅費 ，由被告統籌分配，其餘不足部分，由被告補足」，而同為助理 之陳金興並未參與協議，此有八十九年二月一日協議書為憑（見 偵查卷第十六頁）。證人即台南縣議會出納岩孟樺證稱：被告提 報陳金興、潘捷福為助理，但其等之薪資及春節慰問金均匯入被 告之帳戶內，僱用通知書記載支薪四萬元係上限規定，如支薪不 足四萬元，則依實際之支給核發等語。證人潘捷福、李景星、沈 坤海雖證稱：被告僱用其等擔任助理時，即言明以潘捷福名義具 領之助理費用四萬元要分配給其三人等情一致（見第一審卷㈠第 七七、一○五頁）。但證人陳金興於偵查中就檢察官所訊：「甲 ○○有無告訴你要以每月支薪四萬元名義向議會報領薪資？」則 據證稱：「我並沒有同意他這麼作（做）。」於第一審亦證述其 並不知道被告向縣議會報領四萬元之助理費用各等語（見偵查卷 第八頁反面至第九頁，第一審卷㈠第二五頁）。如若上情無訛， 則潘捷福每月支領四萬元之助理費用，固得由被告統籌分配予潘 捷福、李景星、沈坤海三人，其不足部分再由被告補足。惟被告 對於陳金興之助理費用，自仍應在法定最高數額四萬元範圍內， 依其約定之數額（三萬元或三萬二千元）支給，不得擅將其間虛 報浮領之差額挪作他用，甚或納入私囊。原判決未究明及此，率 以：李景星每月薪資為一萬五千元，沈坤海八十九年二月每月薪 資二萬元、半年後每月二萬二千元、一年後每月二萬三千元，潘 捷福每月薪資初為二萬元、嗣調高為二萬三千元；陳金興每月薪 資，八十九年二月為三萬元，九十年一月調為三萬二千元。則被 告自八十九年二月以後每月支出之助理薪資至少八萬五千元以上 ，已超出八萬元云云，資為被告無詐取此部分財物犯罪之唯一理 由，自難謂適法。（二）與待證事實具有重要、直接關係，為法 院判斷基礎之證據，雖已經調查，倘猶未明瞭，即與未經調查者 無異，遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。證人陳金興堅稱伊係於九十一年一月二十六日離職（見第一 審卷㈡第十一、二十、二一、二三頁），原判決則以陳金興及潘 捷福均證述陳金興於同年二月四日曾至被告之服務處參加選舉檢 討會為由，逕認陳金興於該二月仍然在職。然衡之該日係月初， 迄至月末尚有多日，陳金興除於當日參加選舉檢討會外，其餘天 數有無上班？該月有無領薪？攸關被告以陳金興名義申領該月助 理費用合法與否，於被告被訴犯罪是否成立有直接、重要關係， 基於公平正義之維護，自有調查之必要。本院第二次發回意旨已 指明及此，原審仍未予根究明白，顯有應於審判期日調查之證據 ，而未予調查之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本 院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 吳　　　燦 法官 李　英　勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十九　日 k