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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八０九號 上　 訴 　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　　告　甲○○ 　　　　　　　乙○○ 上列二人共同 選 任辯護 人　林永頌律師 　　　　　　　施淑貞律師 　　　　　　　林信和律師 被　　　　告　丙○○ 選 任辯護 人　林信和律師 　　　　　　　張玉希律師 被 　　　 告　丁○○ 選 任辯護 人　林信和律師 被　　　　告　戊○○ 選 任辯護 人　林永頌律師 　　　　　　　施淑貞律師 　　　　　　　林信和律師 被　　　　告　己○○ 選 任辯護 人　林信和律師 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 九十五年十一月三十日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第 二一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字 第一九九九一、二０三五五、二一二三五、二一五一七號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄僅籠統論 斷調查員對被告等有不當取供情事，然未於判決書內具體載明調 查員究係以何種言詞及方式，對被告等取得非出於任意性之供述 。且辦案人員若對犯罪嫌疑人曉以大義，或辦案人員為犯罪嫌疑 人分析利害得失，諸如「坦白從寬否認從嚴」，「坦承可能獲交 保，否則可能被認有串證而遭羈押」，「我曾辦過某大案，均經 起訴判重刑」，「共犯已坦承」等情，尚難認係非法取供。原審 就上情未詳予斟酌論述說明，即為有利被告等人之論斷，於法有 違。㈡、原判決論斷本件招標規範中譯文為：「投標廠商須為MT S （行動電話系統）製造商……投標商須提出曾供應五十個系統 以上，與本擴充計畫規範所指之相同應用功能（same applicati on）之行動電話系統之紀錄，並須載明各合約號碼、合約總數、 客戶名稱、地址、電話、電報、傳真機號碼，及合約要點，並附 具每一合約履行結果之簡要說明，用供查證。其中應至少有一個 系統設計供給100000萬以上用戶使用，且由該客戶出具經公證之 完工證明書。以上出具之資料，須經公證……」（此即投標商資 格之「實績證明」，下稱實績證明），其中所稱「相同應用功能 （same application）」，係指同為類比蜂巢式行動電話系統， 並非專指與本擴充系統完全相同AMPS系統。復論斷招標規範中所 稱「50MTS’s」，係指五十個系統，而非謂五十家客戶。因認公 訴意旨指稱各情係屬誤會等情。然原判決或又謂：易利信公司所 提出之實績證明資料雖有部分欠缺，然招標規範要求此等實績證 明，無非出於防止欠缺履約能力之小廠商投標，影響日後之工程 品質。而前來投標之五家廠商，均聞名於世且績效甚佳，且非獨 易利信公司提出之證明資料有欠缺。又易利信公司欠缺之各該實 績資料，或係迫於時間因素等云云。而參酌交通部長途電信管理 局（下稱長管局）通知易利信公司澄清與實績證明不符部分，並 經易利信公司提出相關資料澄清等情。則原判決論斷易利信公司 提出之實績證明其符合投標廠商資格等情，顯有理由矛盾之違法 。㈢、本件工程招標與一般工程招標不同，本件工程招標係先經 中央信託局（下稱中信局）開價格標後，再由長管局就符合價格 標之各廠商投標資料，審查其投標之資格及所報設備器材是否符 合要求，而決定得標廠商。從而若依原判決所論斷之無短報天線 等問題，則無需審查設備器材是否符合要求，而與原投標之方式 完全不同。何況經審查後亦發現有設備器材不符合要求之情形， 並經長管局通知易利信公司提出澄清。乃原審未詳細斟酌上情而 為有利被告等之論斷，於法有違等語。 惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國八十年九月二日 起，擔任長管局局長，被告己○○原擔任長管局設計處處長，被 告丙○○、丁○○分別擔任長管局總工程司及副總工程司，彼等 與被告乙○○、戊○○均係依據法令從事公務之人員，共同基於 對主管或監督之事務直接圖利他人之犯意，於八十年九月間，長 管局「第三期擴充行動電話二十二萬門號工程及相關設備採購案 」（案號：GF0-000000，即第五標第一類群）中，分別由甲○○ 、己○○擔任召集人及副召集人，丙○○、丁○○與湯開毅、洪 明輝負責有關採購、審標之相關事宜，乙○○、戊○○與謝秋文 、陳長榮、吳文達、劉德金等人共同負責審標。該項採購委託中 信局對外公開招標採一段標方式（即開價格標後，由委託採購單 位審查投標廠商之資格及所報設備器材是否符合要求，再行決標 ），其招標規範在第1.4 節中明定投標廠商之資格：「投標商須 具有曾供應五十家客戶與本擴充計畫所適用相同之系統功能（即 『AMPS系統』行動電話系統之紀錄，並列表註明各合約之號碼、 合約總數、客戶名稱、地址、電話、電報及傳真機號碼，以及合 約之要點，並附每一合約履行結果之簡要說明，以供查證，且其 中至少應有一個系統係設計供100000萬以上之用戶使用，並由該 客戶出具經公證之完工證明書，以上由投標商出具之資料並須經 公證」。又其使用之設備器材於招標規範第5.2 節中規定：「廠 商所提供之設備、器材須按規範所附之列表2.1～2.5提出報價， 而於列表2.1 附註二明定：「本招標之行動無線電話系統 （MIS ），必須由投標廠商提供全新的系統，不能在現有之設備系統中 擴充」等規定。該項採購共有摩托羅拉（MOTOROLA）、休斯（HU GHES NETWORK SYSTEMS）、北美電訊（NORTHERN TELEC OMLIMIT ED）、美國電話電報公司（AT＆T） 及易利信公司（ERI CSSON） 等五家國外廠商參加投標，經中信局於同年九月二十七日開價格 標後，再由長管局就各廠商投標資料審查投標之資格及所報設備 器材是否符合要求，其中易利信公司所報之選用Ａ標為最低標， 因明顯在現有交換機（MTX） 設備擴充，而在5.2 節供應設備器 材項下經判定「不合格」，另休斯公司亦因所提之「實績證明」 不完整，在1.4 節投標廠商資格項下即被判定「不合格」，而易 利信公司所報之選用Ｂ標經澄清後，有關基地台（MBS） 部分係 利用現有之設備（按原大部分設備容量均未達飽和狀態）擴充門 號，而短報約占半數之天線等器材，且其提出之「實績證明」所 列之四十四家客戶均無合約號碼、合約總數、合約要點、履約情 形，部分並欠缺客戶之電話、電報、傳真號碼及詳細地址，又其 客戶TELEVERKET RADIO出具之完工證明係屬於T45P及NMT900系統 ，而非屬於規範所定之AMPS系統，另其客戶RACAL TELECOMMUNIC ATION GROUP LIMITED 出具之完工證明係屬於TACS系統，亦非AM PS系統且未經公證，再由長管局出具之三張完工證明，亦未記載 達十萬以上之用戶及經公證，上開二項顯均與招標規範所定之條 件不合，依有關採購辦法之規定，應判定「不合格」，嗣由甲○ ○於同年十月十一日，召集己○○、洪明輝、丙○○、丁○○、 湯開毅及審標小組成員共同商議，會中由己○○、謝秋文、吳文 達提出上開易利信公司不合規範事項討論，經由乙○○、戊○○ 、洪明輝、丁○○、丙○○表示雖有不符合情形，仍可予通過審 查，並由甲○○裁示照辦，乃彼等均在明知情況下，竟予該標在 5.2 節項下判定為「合用」（該標與其他廠商所報均係因未能就 交換機澄清證實所需之話務量，而在該項均被判定「合用」）， 在1.4 節項下則判定為「合格」，而為不實之登載，並於同年十 一月二十六日完成審標，並蓋上長管局審標專用章送中信局、交 通部及電信總局，同年十一月二十七日，始由己○○、洪明輝、 乙○○、戊○○、謝秋文、陳長榮、吳文達、劉得金共同在審標 意見書審核人欄補簽名，同年十二月五日中信局召開決標會議， 雖經摩托羅拉公司對上開審標不實部分向有關單位提出質疑，並 表示其所報者應列為「合格」標，終不得要領，復由丙○○、丁 ○○、己○○、湯開毅等人代表長管局參加該決標會議，於會中 仍表示易利信公司及摩托羅拉公司各所投之標均應判定「合用」 標，四人並在會議紀錄上簽名表示如有不公概由長管局負責，而 決標予易利信所報之選用Ｂ標（SEK 三億四千一百六十九萬二千 三百八十五元＋新台幣七千一百八十一萬五千九百九十元後經招 標規定洽減０．０七％）得標，而直接圖利易利信公司，並足生 損害於其他投標廠商及政府，因認被告等均涉犯貪污治罪條例第 六條第四款圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公文 書不實登載罪嫌。訊據被告六人均否認有前揭犯行，並均辯稱： 招標規範就基地台部分允許利用現有設備，只要求交換機全新， 且器材如有短缺，依規範規定應由廠商自行補足，規範內並無器 材數量之規定，決標予易利信公司，節省鉅額公帑，並無不法情 事。在調查局與檢察官偵查中之供述，或非出於任意性，或非彼 等之本意，俱非實在等語。經查參酌招標規範1.4 關於投標廠商 資格，其規範內容中譯文為：「投標廠商須為MTS （行動電話系 統）製造商……投標商須提出曾供應五十個系統以上，與本擴充 計畫規範所指之相同應用功能（same appli cation） 之行動電 話系統之紀錄，並須載明各合約號碼、合約總數、客戶名稱、地 址、電話、電報、傳真機號碼，及合約要點，並附具每一合約履 行結果之簡要說明，用供查證。其中應至少有一個系統設計供給 100000萬以上用戶使用，且由該客戶出具經公證之完工證明書。 以上出具之資料，須經公證……」（此即實績證明），及易利信 公司經長管局通知澄清後，提出如原判決理由欄伍、一、㈡、１ 、⑵、①至④所示之資料。而招標規範1.4 節所稱：「相同應用 功能系統（same application）」者，係指同為類比蜂巢式之行 動電話系統，並非專指與本擴充系統完全相同之AMPS系統。按諸 上述招標規範訂定當時，世界知名之類比蜂巢式（或細胞式）行 動電話系統計有北美之AMPS（先進之行動電話系統），英國之TA CS（全通路通訊系統），北歐之NMT （北歐式行動電話系統）及 日本之NAMTS 等系統。本案招標規範所稱同樣應用系統，應係指 同為蜂巢式，可作自動越區、自動交遞，應用於公眾行動通信之 系統。上述四種系統均屬於上述規範1.4 節所稱之相同應用功能 系統。而苟規範所要求者非為此所述者，則其逕可載明為AMPS系 統，毋須稱「same application」，上情並據交通部電信總局函 覆明確，有該局八十四年二月二十八日八四－研七十－一六㈠號 函及其附件在卷可按。又規範稱「50MTS’s」，係指五十個系統 ，非謂五十家客戶，而上情長管局於投標前，曾函覆摩托羅拉公 司之質疑。是規範1.4 節所稱五十個行動電話系統，係指五十個 運轉中之細胞式行動電話系統。堪認公訴意旨指稱：「招標規範 上所稱與本擴充計畫所適用相同之系統功能，專指AMPS系統，且 須五十家客戶」，並據以推論易利信公司提出之資料未合云云， 顯屬誤認。又易利信公司所提出之實績證明雖欠缺部分資料，然 招標規範要求此等實績證明，無非出於防止欠缺履約能力之小廠 商投標，影響日後之工程品質。而本件前來投標之五家廠商均聞 名於世且績效甚佳，而其餘廠商所提出之相關證明亦有欠缺。又 易利信公司欠缺之各該實績資料，或係迫於時間因素，或屬商業 機密，或為長管局本身已知悉，毋須出具公證證明所致。如謂易 利信公司實績證明不完整，應判不合格，其他廠商亦皆有欠缺， 同判不合格，則無一廠商合乎資格，豈非應全部廢標。從而長管 局基於專業認知，以易利信公司之履約能力無庸置疑，乃權宜就 此部分認符合規範，尚難遽認被告等人有何圖利或偽造文書等犯 行。況此項權宜之舉，參諸招標規範2.2.1 一中譯文明定：「不 符招標規範之任何偏差或替代方案，必須清楚說明及解釋至買方 滿意為止。如果對於某條款之偏差為可容許，並能充分說明解釋 至買方滿意時，買方保留放棄招標規範某些條款規定之權利」， 長管局以易利信公司有關實績證明之欠缺，無損於其履約能力， 並非無據，益難認被告等有何圖利或偽造文書等犯行。另長管局 對其本身所出具之三張完工證明，其就易利信公司是否完成該等 工程知悉甚詳，自無須經公證及記明用戶量等問題。尚難認被告 等人所為有違反招標規範情事。另查休斯公司被判定為不合格， 係因其完全未提出可以令人信服之以往完工資料，證明其有施作 本件工程之能力，而依卷附之休斯公司投標書所載，其提出之實 績證明既無具體施作及服務客戶之資料，其合作伙伴Alcatel TA ISEL公司對台灣電信總局所提供的MTX 又是固網用（即有線電話 ）之MTX ，亦未有施作行動電話之經驗，而命其澄清之結果，其 還是提出一般telecommunication systems （即一般有線電話） ，間接證明其完全沒有施作之能力，業主因此對其不信任，而認 定其為不合格標。而其餘四家廠商（易利信公司、摩托羅拉公司 、北方電信公司、美國電話電報公司）則均為國際知名之行動電 話建設業者，縱令資料有部分不齊全，但被告等人代表業者進行 審標時，既已依前開招標規範2.2.1 節之規定，認為該四家廠商 之履約能力均可信任，而在「資格標」之決定上，判定以上四家 投標廠商為「合格」，實屬裁量權限之正當行使，並無圖利或偽 造文書罪責可言。至公訴意旨所稱：依招標規範5.2 節規定，本 招標之行動無線電話系統（MTS） 必須由投標廠商提供全新的系 統，不能在現有之設備糸統中擴充。易利信公司之Ｂ標，有關基 地台部分係利用現有之設備擴充門號，短報約占半數之天線等器 材部分。經查本案所指之各項短報之器材，主要均屬於天線或與 天線有關之器材，而與基地台內之無線電收發訊機組無關，即使 與收發訊機組有關（如防震設備），亦僅係用以確保收發訊機組 之固定。又檢察官認招標規範5.2節所列附表2.1附註二所指係整 個MTS系統，而非僅對交換機MTX設限云云，係有所誤解，前開附 註二中The「MTS」 應為「MTX」之誤，已於開標前澄清，而按「 MTX」是「交換機」，「MBS」 是基地台，而「MTS」並非基地台 ，起訴書逕以「MTS」 為基地台，而推論提供之系統必須為全新 系統，不得於現有系統擴充，亦顯屬誤認。依招標規範5.2 節所 述附表2.1至附表2.5所載之內容，其並未就「接收、發射天線、 天線饋線、充氣機、防震設備」等就數量有所規定。此外，就本 案招標規範之其他相關章節而言，接收、發射天線、天線饋線及 充氣機等係規定於4.3.4節，地震保護係規定於第4.1.6節，而該 4.3.4節及4.1.6六節亦均僅就相關功能需求加以規範，並未就數 量方面有所規定。另招標規範1.1Scope明示得利用既有設備擴充 ，而招標規範5.2 節所指之附表2.1至2.5各器材料單並無數量限 制，業經電信總局以八十四年二月二十八日八四－研七０－一六 號函覆明確，又中華電信股份有限公司八十五年十二月十三日信 法字第八五Ａ0000000號函、電信總局八十七年九月十四 日信法二字第八七Ａ0000000號函、中華電信股份有限公 司九十三年四月一日信供一字第九三Ｂ0000000號函，亦 均同此說明。另參酌參與投標之北方公司及AT&T公司相關函文、 易利信公司所提出關於ADL 公司之審閱評估報告，及證人佘以定 、黃培坤、蔡翼、Ronald Eugene、 俞進一等人所供述之內容， 堪認本案係一舊有系統之擴充案，本得利用既有設備，不論就所 須提供之設備與材料之附表，或規範書等相關章節之內容而言， 對「接收、發射天線，天線饋線、充氣機、防震設備」等設備項 目，均無有關數量之規定，而天線系統部分招標規範既無有關數 量之規定，自無所謂短報天線之問題，更無被告等人包庇易利信 公司短報天線數量之行為，檢察官認被告等人包庇易利信公司短 報天線數量，顯屬誤會。又依調查所得之證據資料，並不能證明 甲○○有參加八十年十二月五日之決標會議，亦不能證明被告等 人有不顧中信局之質疑，而強行讓易利信公司得標之行為。另經 原審更審前勘驗如原判決附件三所示之錄音內容結果，堪認調查 員曾對乙○○、洪明輝、戊○○等人，使用強暴、脅迫、利誘、 詐欺等不正之方法而令彼等自白，彼等於法務部調查局供述各情 非出於任意性，不得採為不利被告等認定之依據。又洪明輝、乙 ○○、謝秋文、吳文達等人在調查站之供述，及己○○、陳長榮 、劉得金、甲○○、湯開毅等人於調查站及檢察官偵查中之供述 ，其與彼等於法院審理中之供述明顯不符，而被告等復一再辯稱 彼等係遭不當取供，參照吳文達亦證稱其供述各情非出於任意性 ，及調查員確對乙○○等人有不當取供情事等情，堪認洪明輝、 乙○○、謝秋文、吳文達等人在調查站之供述，及己○○、陳長 榮、劉得金、甲○○、湯開毅等人於調查站及檢察官偵查中之供 述，均非出於任意性而無證據能力。檢察官所舉之證據並不能證 明被告等有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告 等確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲 ○○、丙○○、丁○○部分及乙○○、戊○○有罪部分之判決， 改判諭知彼等五人（乙○○、戊○○被訴第５標圖利易利信公司 部分）無罪；維持第一審諭知己○○無罪部分之判決，駁回檢察 官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上 觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何 ，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判 斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又 於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百 六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之 認定。原審綜合斟酌如原判決附件三所示之錄音資料及前述各項 事證，論斷說明被告等人之供述有非出於任意性之情形，本件不 能證明被告等有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法 行使，且無上訴意旨所稱理由不備或理由矛盾等情事，不容任意 指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使 ，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云， 均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴 違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 三十 　日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 賴　忠　星 法官 林　秀　夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　五　　月　　八　　日 Ｅ