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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０八七號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九 十七年二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七一二號 ，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二五五 四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人鄭姓女子（代號： 00000000，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）於檢察官訊問 及第一審、原審所為指證，核與證人即Ａ女之子潘姓男童（代號 ：00000000Ａ，姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ童）於檢察官 訊問、證人即承辦警員黃○銘、游○旭、李○豪於第一審證述情 節相符，並有財團法人蘭陽仁愛醫院於民國九十五年六月二十三 日所出具記載Ａ女受傷情形之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 警方所拍攝事發後Ａ女住處擺設及Ａ女受傷情形之照片附卷可證 ，暨鞋帶一條、電動陽具一支扣案可資佐證。而警方自Ａ女所指 上訴人甲○○手持之菜刀上採得之指紋一枚，經內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定與刑事警察局檔存 上訴人指紋卡之左手拇指指紋相符；又警方自Ａ女陰道口、所穿 內褲採取之檢體，經刑事警察局鑑定結果，其ＤＮＡ─ＳＴＲ型 別與上訴人之型別相同等情，分別有該局九十五年六月二十八日 刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書、九十五年九月十九日 刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書在卷足憑。上訴人於原 審亦供述其有於Ａ女所指凌晨時分，自Ａ女住處後方未上鎖之廚 房後門潛入屋裡，進入房間，而為撫摸Ａ女胸部等行為。對於上 訴人所辯：伊前往Ａ女住處要與Ａ女作朋友，不是搜刮財物。伊 在廚房地上撿起菜刀，放回刀架，沒有手持菜刀進入Ａ女房間， 伊係經Ａ女同意發生性關係，並未出以強暴手段云云，何以不足 採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上 訴人於凌晨時分頭戴全罩式頭套，攜帶鞋帶一條、電動陽具一支 ，手持在Ａ女住處廚房取用之客觀上足以危害人之生命、身體之 兇器菜刀一把，進入Ａ女房間，以布料包裹菜刀刀鋒抵住Ａ女脖 子，用鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必須保護身旁年僅九歲患有腦性 麻痺之幼子即Ｂ童，上訴人之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒，上 訴人進而在屋內翻找財物，並對Ａ女為以其性器進入Ａ女之口腔 、性器，及以電動陽具進入Ａ女之性器之性交行為，足認上訴人 強盜Ａ女之財物未遂，並違反Ａ女之意願而為強制性交。又原審 審酌台北市立聯合醫院鑑定上訴人之精神狀態結果，認為上訴人 行為時因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力，有顯著降低情形等語，有卷附該院九十六年十二月二十日 北市醫松字第○○○○○○○○○○○號函暨所附精神鑑定報告 書可稽，參以上訴人之具體行為情狀，及其所為辯詞明顯反於常 理，堪認上訴人確實因中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，有顯著降低情形，爰依刑法第十九條第二項 規定，減輕其刑。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以上訴 人強盜而強制性交罪，處有期徒刑十二年。已詳述所憑之證據及 其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察， 並無何違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠警方所採菜刀上之指紋 ，經刑事警察局鑑定結果，認定該指紋與上訴人之左手拇指指紋 相符，上訴人苟係持用菜刀為強盜、強制性交，衡情豈會以左手 持用菜刀。又Ａ女於檢察官訊問時證述，上訴人左手有拿聲稱係 硫酸之瓶裝粉紅色液體，上訴人焉有可能同時以左手拿菜刀及該 瓶裝粉紅色液體。足見Ａ女於檢察官訊問時所為陳述，明顯違反 經驗法則及論理法則，又未經上訴人及其辯護人進行詰問，有顯 不可信之情形，依法並無證據能力。原判決認定Ａ女於檢察官訊 問時之陳述，有證據能力，資為認定上訴人犯罪事實之證據，核 屬採證違法。又原判決說明菜刀有在上訴人之左、右手移動，認 定Ａ女於檢察官訊問時之指證，與常情無違，可以採信。惟經鑑 定結果，菜刀上並無上訴人之右手手指指紋存在。原判決所為認 定，已與卷存證據不合，並有判決理由矛盾之違背法令。㈡上訴 人於原審以Ａ女於第一審證述上訴人並未要求Ａ女交付金錢，上 訴人亦未拿取任何財物，足認上訴人客觀上未以強暴、脅迫、藥 劑、催眠劑或他法，至使Ａ女不能抗拒，而取Ａ女之財物或使其 交付等語置辯。原判決就上訴人所為辯解，並未說明不予採納之 理由，難謂無判決理由不備之違誤。㈢Ａ女於第一審指訴其頸部 遭上訴人以菜刀架住因而受傷流血，並致血跡沾染抹布，惟上開 診斷證明書並無Ａ女頸部受傷之記載。又警方所拍攝Ａ女頸部之 照片顯示，該頸部傷痕平整細小，僅有紅腫並無滲血跡象，顯非 菜刀架住所致，足認Ａ女於第一審之指證，核與事證不合，不能 採取。原判決僅敘述上開診斷證明書係漏載Ａ女頸部受傷情形， 而未就不合理之處詳加說明，有判決理由不備之違法。㈣證人即 承辦警員賴○明、黃○銘於第一審一致證述，Ａ女於警員據報抵 達現場處理時，並未指稱上訴人有翻箱倒櫃，搜尋財物之舉止， 且事發現場亦未見有遭大肆翻動跡象，足認尚乏事證足以證明上 訴人有搜尋財物情事。原判決未說明所憑事證，即輕率認定上訴 人已著手翻找財物，其有不法所有之意圖，應成立強盜未遂罪， 亦屬判決理由不備之違法。㈤Ａ女於第一審證述其係順從上訴人 之意思，並未有任何反抗舉動。倘上訴人有與Ａ女為性交，亦係 因Ａ女未為反抗而誤認Ａ女有性交之意願所致；又上訴人係中度 智能障礙者，關於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已然 顯著降低，實難認上訴人有強制性交之故意。原判決既認為上訴 人因中度智能障礙，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 有顯著降低情形，卻又認定上訴人有強制性交之故意，核屬判決 理由矛盾云云。經查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」，則被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，係屬法律所規定之證據適格，原則上有證據能 力。惟刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴 訟權內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會， 不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所 不許（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照）。另依刑 事訴訟法第二百四十八條第一項規定，檢察官訊問證人時，如被 告在場者，被告得親自詰問。但此項權利之行使，以被告在場為 前提。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告在場，致 被告不能依上開規定行使詰問權，除被告於審判程序中明示捨棄 其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款 之情形以外，均應傳喚陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人 針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使詰問 權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於 法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。又經依上述方式為 合法調查，核與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違，即 得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件Ａ女於檢察官九十五年七 月十九日訊問時，經依法具結而為陳述，雖上訴人當時並未在場 ，致無從詰問（見偵查卷第二七頁至第三一頁），然第一審、原 審均有傳喚Ａ女到庭，由上訴人及其辯護人行使詰問權（見第一 審卷第一二二頁至第一三一頁、原審卷第一二一頁至第一二四頁 ）。則原判決敘明Ａ女於檢察官九十五年七月十九日訊問時經依 法具結，其所為之陳述，並無顯不可信之情形，有證據能力，資 為認定上訴人犯罪事實之依據，於法自無不合。㈡證據之取捨及 證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權， 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定 則，及理則上當然之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合 法理由。⑴原判決已敘明Ａ女於檢察官訊問及第一審、原審所為 指訴，合於事理，可以採取之心證理由（見原判決理由貳、二、 ㈠、⑵至⑷及貳、二、㈡、⑴、⑵）。以上訴人持用菜刀並非從 事精細工作，其以右手或左手持刀，應屬無礙，而持刀未必會留 下所有手指之指紋，縱有留下指紋亦未必會有效存續及警方得以 完整採取，俾得據以鑑定；又上訴人在場時間非短，不論手持菜 刀或瓶裝粉紅色液體，未必會同時為之，亦可能變換動作。Ａ女 指稱上訴人以左手持用菜刀及瓶裝粉紅色液體，而警方僅採得菜 刀上所留上訴人之左手拇指指紋一枚等情，本非事理所無。原判 決採取Ａ女於檢察官訊問時之陳述，核與經驗法則、論理法則無 違，亦無上訴意旨所指判決理由不備或矛盾可言。⑵原判決認定 上訴人於凌晨時分頭戴全罩式頭套，攜帶鞋帶一條、電動陽具一 支，手持在Ａ女住處廚房取用之客觀上足以危害人之生命、身體 之兇器菜刀一支，進入Ａ女房間，以布料包裹菜刀刀鋒抵住Ａ女 脖子，用鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必須保護身旁之Ｂ童，上訴人 之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒。又依Ａ女所述，上訴人有翻找 抽屜、衣櫥，顯然上訴人有不法所有之意圖，而著手搜尋財物（ 見原判決理由貳、二、㈠、⑻）。上訴意旨指稱原判決未說明認 定上訴人有強盜財物行為之理由，核非依據卷內訴訟資料所為具 體指摘。⑶卷附茶几上抹布、Ａ女之頸部照片顯示（見第一審卷 第一九七之一頁所附現場照片冊第六、十三頁），抹布有沾染血 跡，Ａ女之頸部有輕微破皮傷痕。而Ａ女堅指係遭上訴人以布料 包裹菜刀刀鋒，抵住其脖子，造成頸部破皮流血，而以抹布擦拭 因此沾染血跡等情。以上訴人抵住Ａ女脖子既有以布料包裹菜刀 刀鋒，僅造成頸部輕微破皮滲血，核屬合於事理。又Ａ女之頸部 傷痕尚稱輕微而不明顯，核與其兩手肘、左膝蓋之顯著傷勢（見 同上現場照片冊第十二、十四、十六頁），迥然有別，因此於驗 傷診斷時未經發現，或輕忽略過，事所恆有。原判決因而採信Ａ 女之指證，並認定上開診斷證明書係漏載Ａ女之頸部傷害，核與 經驗法則及論理法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違 法。㈢上訴人持刀抵住Ａ女脖子，以鞋帶捆綁Ａ女雙手，Ａ女必 須保護身旁之Ｂ童，上訴人之強暴行為已至使Ａ女不能抗拒甚明 。而Ａ女所處境況客觀上十分明顯，一望即知，本無待Ａ女為任 何言語、動作以表達其意向，上訴人自不可能因Ａ女未為拒絕之 表示，致誤認Ａ女有性交之意願；又上訴人辨識其行為違法或依 其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，並非意謂上訴人完全不 具辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。原判決已認定上訴人 辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，又認定上 訴人有強制性交之故意，合於事理，並無上訴意旨所稱判決理由 矛盾之情事。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己 見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明 白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。 其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 清 江 法官 石 木 欽 法官 韓 金 秀 法官 陳 晴 教 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日 v