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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０九五號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 九十七年四月一日第二審判決（九十六年度上訴字第三一五八號 ，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八六 三六、一八九九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○略誘、私行拘禁及引誘 他人施用第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人略誘未滿二十 歲之女子，脫離家庭及父母之監督罪刑（處有期徒刑一年二月， 減為有期徒刑七月）；又私行拘禁罪刑（處有期徒刑一年六月， 減為有期徒刑九月）；又引誘他人施用第二級毒品罪刑（處有期 徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）。並維持第一審論處上訴人 對於女子以違反其意願之方式而為性交罪刑（三罪，各處有期徒 刑三年二月），又對於女子以強暴，且施以凌虐而為性交罪刑（ 處有期徒刑七年二月）之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之 上訴，固非無見。 惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情 形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官 偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得 認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳 聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經 交互詰問後，其審判外陳述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力 。本件原判決理由欄謂：「證人Ａ女（姓名、年籍詳卷）於警詢 、偵查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上不具證據能力。惟證 人Ａ女已於原審審理時，基於證人地位、經合法具結、並在賦予 被告對質詰問機會之情形下為證述，證人Ａ女於警詢及檢察官偵 訊時所為之證述，即因而取得證據能力。」云云（見原判決第五 頁第六至十一行），並未說明Ａ女上開陳述究竟如何符合同法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞法則之例外 情形，遽採為上訴人論罪之依據，其論述難認適法。（二）審理 事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為 調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應 行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭 者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七 十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決事實欄三認定上訴人 與Ａ女於投宿賓士汽車旅館（下稱賓士旅館）時，上訴人在毆打 Ａ女後，復要求Ａ女與其性交，然Ａ女因身體多處受傷不適，而 不願與其性交，上訴人仍基於強制性交之犯意，在違反Ａ女意願 之情形下，以陰莖及手指插入Ａ女之性器官及口交得逞。於理由 內並以：上訴人於偵查及審理中分別自陳：在賓士、威尼斯、金 樺旅館及我家都有和Ａ女發生性行為，其曾用手指及性器官進入 Ａ女的陰道等語，復經Ａ女於偵查及審理中指述明確。Ａ女除遭 上訴人暴力相向外，伊之行動自由復受到上訴人控制，Ａ女在此 情境下又何來心情同意與上訴人性交。縱認上訴人辯稱Ａ女並未 明確表達不願與其性交之意思屬實，然Ａ女於審理中已證稱伊一 旦拒絕上訴人後，上訴人就會動手毆打等情，則Ａ女為免自身招 致更大危害，而表面順從上訴人，亦不能以此認定Ａ女主觀上係 自願與上訴人性交，是上訴人抗辯不足採信等語（見原判決第十 四頁第二十至二四行、第十五頁第十八至二三行）。卷查上訴人 固曾於偵查初訊時供稱於賓士旅館中與Ａ女發生性行為之情（見 偵字第一八六三六號卷第三二頁），惟嗣後於審理時即翻供改稱 在賓士旅館未與Ａ女發生性行為。而證人Ａ女於民國九十五年九 月一日警詢時稱：「他在旅館時持續不停的對我性侵害」（見偵 字第一八六三六號卷第三二頁）；於九十五年十月十三日檢察官 訊問時則證稱：「（被告有強迫你發生性行為？）有，從威尼斯 旅館開始，他都是在打我完之後才強迫我發生性行為」、「在威 尼斯及金樺旅館時，他有用他的生殖器及其手指進入我的生殖器 。回到他家後，他曾經試圖用可口可樂的曲線瓶放入我的生殖器 中」、「（從威尼斯旅館至你離開被告家為止，被告強迫與你發 生幾次性行為）我不記得了，但除了在賓士旅館我沒有印象外， 其他他都有強迫我發生性行為」等語（見偵字第一八六三六號卷 第一一九、一二０頁）；於第一審審理時證稱曾於威尼斯旅館、 金樺旅館遭上訴人性侵害，在賓士旅館上訴人有對伊動粗，將伊 衣服脫掉，要伊裸身蹲在桌子下等語（見第一審卷第八八至九一 頁）。依Ａ女歷次供述，並未明確指認上訴人在賓士旅館有對伊 性侵害。再參以Ａ女於本件偵查中之九十五年十一月二十七日寄 予偵查檢察官陳述案情之信函，其中七月三十日、七月三十一日 於賓士旅館部分，均未明確陳述於賓士旅館中遭上訴人性侵害（ 見偵字第一八六三六號卷第一九九頁）。究竟Ａ女之指訴有無包 含在賓士旅館中遭性侵害而得作為上訴人此部分犯罪之證據？上 訴人於原審已具狀聲請調查（原審卷第九四頁），而原判決並未 詳查，逕以Ａ女於偵查及審理中部分之指述明確，遽認上訴人有 此部分犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（ 三）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件原判決理由認定 ：扣案之安非他命吸食器二組係上訴人所有，其用意在供其與Ａ 女施用安非他命之用，足認該吸食器係屬上訴人引誘Ａ女施用第 二級毒品所用之物。如果無訛，上訴人既係犯毒品危害防制條例 第七條第二項之引誘他人施用第二級毒品罪，則上開吸食器自應 依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原判決竟引用刑法第 三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（見原判決第二十頁第四 至七行），亦有適用法則不當之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判 決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 黃 一 鑫 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 張 清 埤 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十七 日 Ｋ