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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一二一號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　徐鈴茱律師 　　　　　　陳介輔律師 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民 國九十六年九月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第 四三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字 第六０二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知「水晶寶 典」、「水晶寶石的靈性功能」二書為告訴人乙○○所著作並擁 有著作權之著作物，竟意圖銷售，擅自抄襲重製前揭告訴人著作 書籍之多處文字內容，著成「愛情水晶」及「招財水晶」二書， 交由不知情之未來書城股份有限公司出版銷售。因認被告涉有九 十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅 自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌。經審理結果，被告 犯罪不能證明，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予 以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其取捨證據之理由 ，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以： 被告抄襲告訴人之著作，尤其有關孔雀石之部分，幾乎整頁照抄 ；原判決謂「除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外 ，大部分均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達， 並非逐字抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。」其論斷顯與 卷附證據不符。而原判決第十四頁、十五頁對照被告與告訴人著 作中各種寶石功能之介紹、效用，皆顯示係抄襲或使用告訴人著 作，原判決卻又謂被告「無侵害告訴人著作權之故意」，顯有理 由矛盾之違法。鑑定人葉茂林於第一審所出具鑑定書因未依法於 鑑定前具結而無證據能力，雖於民國九十六年八月八日到場具結 並為陳述，然其行為並非鑑定行為，僅係就無可作為證據資料之 報告書而為說明；該鑑定書既無證據能力，則其陳述筆錄自亦無 可資為合法證據之資料，原判決採證違法。鑑定人到場陳述其當 初鑑定之經過及認定之依據，對於告訴人之著作是否屬具有原創 性而受著作權保護，與鑑定報告書之記載相互矛盾；且鑑定人並 未閱過告訴人書籍所列參考書內容，即率謂告訴人之著作係翻譯 整理而無創造性；又依其所具體指明之標準，被告既係整頁抄襲 而完全無生產力，卻於九十六年八月八日到庭陳述時又謂被告的 有生產力部分可主張合理使用；且告訴人著作其內容精華，即在 於介紹說明各種水晶寶石之特徵功能、使用方法，鑑定人卻謂被 告將此部分照抄重製係合理使用；又告訴人之著作係民國八十三 年、八十八年完成，網路係民國八十七年、八十八年始興起，告 訴人如何像鑑定人所言參考網路上資料？鑑定人到庭陳述之內容 與前所為鑑定書內容自相矛盾，原判決對於告訴人所舉證據及理 由未予論列，遽為被告無罪之認定，有採證違法及判決不備理由 之違法。原判決認定關於孔雀石部分，被告有抄襲告訴人著作， 卻又認為並非逐字抄襲，重製告訴人之著作量並非很大，難認有 侵害告訴人著作權之故意，顯有判決理由矛盾之違法等語。惟查 ：著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術 範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是必具有 原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之 程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。法院於認定有無 侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害 的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質 相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄 襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分 別考量。至重製他人語文著作，是否屬合理使用，而不構成著作 財產權之侵害，判斷時尤應綜合考量著作權法第六十五條第二項 所規定之各款情事：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非 營利教育目的、著作之性質、所利用之質量及在整個著作所占之 比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等情。原判決 就被告所著系爭二書與告訴人主張之二書，比較認定其有關全書 之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同，二者介紹水 晶之種類數量上相距甚遠，且扣除有關各類寶石水晶之英文名稱 、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等 資訊部分，被告利用部分約僅九頁，而告訴人所著「水晶寶典」 共計一二四頁，被告利用部分則不及三頁；而「愛情水晶」共計 二０一頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲部分約占六頁，「招財水晶」 共計一八八頁，遭告訴人指稱涉嫌重製部分則約僅四頁，其利用 數量不多；而告訴人主張被告抄襲其著作中關於重點精華之科學 性質與靈性功能部分，原判決認定各該頁數中介紹各種水晶之中 文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石 物理特性及地理產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之 固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，且係事實之敘 述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權 ，且除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分 均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字 抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。至於告訴人主張被告著 作對其所生之影響，原判決認為告訴人之「水晶寶石之靈性功能 」除上述被告引用之外，共有一百一十種礦石之介紹，而「水晶 寶典」亦共有七十九種礦石之介紹，均屬各種礦石之功能運用之 教科書。而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」二書，僅介 紹十六、十七種水晶，數量僅為告訴人之五分之一或六分之一， 且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方面， 二書之重疊性本不高，且告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二 本書之銷路有受如何嚴重之影響，是被告利用告訴人著作之數量 不多且重要性非鉅，其利用方式並非逐字照錄地完全複製，而係 經過改寫，該利用行為不影響告訴人著作之市場價值。原審既已 傳喚鑑定人葉茂林到庭具結證稱其出具之鑑定報告業已就囑託鑑 定事項為詳實之鑑定，詳載於鑑定報告書中，則原判決引用該鑑 定報告書內容為其論斷之依據，即難指為採證違法。告訴人雖指 鑑定人於審判中具結後之供述與其鑑定報告所載，部分內容前後 矛盾云云，然原判決已詳述尚難認鑑定人到庭陳述與其所載之鑑 定意見有何矛盾之處之理由，檢察官所指係出於誤會。此外，檢 察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞 ，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意 指摘，泛言原判決理由不備、理由矛盾及採證違法，或為單純事 實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程 式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七 　月 　 三 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 石　木　欽 法官 陳　世　淙 法官 洪　佳　濱 法官 林　俊　益 法官 邱　同　印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　 十五 　日 M