最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四二九一號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　1號 　　　　　　　　　　（ 上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中 華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一 三五四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字 第二三二九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○傷 害人之身體，因而致人於死罪刑（處有期徒刑七年二月），已詳 敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無 違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依證人楊朝雄、黃 仁發之證述，應係上訴人與被害人黃仁財及黃仁發、楊朝雄等人 同時在場才發生本案糾紛，原判決事實欄認定係上訴人先與楊朝 雄、黃仁發互毆，嗣黃仁財亦加入互毆等情，與卷內資料不合， 有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人於深夜之際，未出聲警告，即 持剪刀揮舞，並不當然發生傷害之結果，僅能謂上訴人應注意避 免傷害之發生，卻疏未注意而已，原判決不採上訴人主張本件係 過失致人於死之辯解，有不適用法則之違法。㈢證人黃仁發於第 一審證稱上訴人揮舞剪刀時，距黃仁財約一個半手臂之距離等語 ，可見上訴人揮舞剪刀係為嚇阻以爭取逃走空間，並無傷害之故 意，原判決就此未詳為審究，亦未調查上訴人在何種認識下揮舞 剪刀，是否有意發生傷害之結果，或發生傷害之結果是否違背其 本意，遽認上訴人有傷害之故意，有證據調查未盡之違法。㈣證 人黃仁發於檢察官相驗時證稱未看見上訴人如何行刺黃仁財，且 依案發當時黃仁財、黃仁發、楊朝雄、上訴人等所處之相關位置 ，黃仁財、楊朝雄之身高及其等所受傷害等，均足以證明上訴人 縱僅揮一刀，亦可能造成黃仁財、楊朝雄受傷，非如原判決認定 之上訴人揮舞三、四下始可能造成，原判決就上開有利於上訴人 之證據，未說明何以不足採納之理由，有判決理由不備之違法。 ㈤證人黃仁發雖證稱上訴人有回手互毆，但證人楊朝雄、陳國卿 均未有此證述，如上訴人有與黃仁發、楊朝雄、黃仁財互毆，何 以黃仁發並未受傷？原判決有認定事實不依證據之違法。又互毆 之當事人不能主張正當防衛係因無從分別何為不法侵害他方權利 之人，並非只要有反擊行為即屬互毆，概排除正當防衛之適用。 本件縱認上訴人曾徒手反擊黃仁發一下，但黃仁發於偵查中坦承 其先出手，楊朝雄亦證稱係黃仁發先出手，陳國卿證稱黃仁財、 黃仁發二人均揮拳，上訴人被圍在中間等語，可見當時上訴人係 遭圍毆致無法反擊，並非互毆，其已受到現實不法之侵害，原判 決誤用正當防衛之客觀要件，有適用法則不當之違法等語。 惟查：原判決依憑證人黃仁發、楊朝雄、陳國卿於偵查及第一審 審理中之證述，卷附之臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書 、高雄市政府警察局鑑定書、法務部法醫研究所鑑定書、黃仁財 解剖照片、案發現場照片、扣案剪刀等，詳為說明上訴人有本件 傷害致人於死犯行所憑之證據及其認定之理由，並就上訴人辯稱 係因遭黃仁財等人圍毆，出於正當防衛，始拿出剪刀，在右側揮 一下，不小心傷到黃仁財等語，不足為採，予以指駁說明；經核 俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備或 矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法。且查：一、原判決於 理由欄貳、二、㈢依黃仁發、楊朝雄於偵查及第一審審理中之證 述，說明本件係黃仁發先與上訴人發生拉扯，嗣黃仁發、楊朝雄 與上訴人互毆，未久黃仁財抵達，亦加入毆打等情，原判決關於 此部分事實之認定，與卷內資料並無不合。上訴意旨㈠未依卷內 資料具體指摘原判決此部分究係如何違背法令，殊非適法之上訴 理由。二、原判決於理由欄貳、二、㈡，依黃仁發、楊朝雄於偵 查及第一審審理中之證述，並參酌上訴人持剪刀刺傷黃仁財左鎖 骨深及左肺，另刺傷楊朝雄下顎等情，說明當時上訴人與黃仁財 、黃仁發、楊朝雄等人互毆，彼此處於移動狀態，且相距甚近， 上訴人係持剪刀連續揮刺，其辯稱僅揮一刀，並無傷害之故意， 其係過失傷害等語，不足採取；經核與卷內證據資料亦無不合。 又依卷內資料，黃仁發於檢察官相驗時係證稱：看到上訴人持剪 刀自黃仁財胸部剌去，詳細情形不是很清楚等語（相驗卷第二十 三頁背面）；其上開證言，並非有利於上訴人，原判決自無庸於 理由內予以指駁。上訴意旨㈡㈢㈣或係就原審採證認事之適法職 權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或係徒憑己 見，漫指原判決理由不備，俱非適法之上訴理由。三、按正當防 衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。互毆係屬 多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行 出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必 要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛 權之餘地。原判決於理由欄貳、二、㈡㈢已說明本件係黃仁發先 與上訴人發生拉扯，嗣黃仁發、楊朝雄與上訴人互毆，未久黃仁 財抵達，亦加入互毆，上訴人即持剪刀連續揮刺等情，已如前述 ，雖原判決於上開理由亦說明係由黃仁發先行出手，但依原判決 之認定及上開理由說明，上訴人本即有傷害之犯意存在，因而認 其主觀上欠缺防衛之意思，不能主張正當防衛，於法並無不合。 而黃仁財、楊朝雄確有受傷，亦如前述，縱黃仁發未受傷，並不 能推翻原判決關於案發時有互毆之認定。另證人陳國卿於偵查中 已證稱看見黃仁財與上訴人發生拉扯等語（相驗卷第四十八頁背 面），雖其另證稱黃仁財、黃仁發二人均揮拳，上訴人被圍在中 間等語，但此不足為有利上訴人之認定。上訴意旨㈤係徒憑己見 ，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為 事實上之爭執，難謂係適法之上訴理由。其他上訴意旨或未依據 卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或單純為事實上之 爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違 背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　　四　　日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林　永　茂 法官 吳　昆　仁 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　九　　月　 十一 　日 Ａ