最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六四二號
上 訴 人 甲○○（即張甲○○）
號2樓
上列
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第九四０
號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八六
一０、二五二０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（即張甲○○）與張淑貞係母女關
係，緣上訴人與馬偕醫院婦產科醫師乙○○於民國八十七年間因
子宮切除手術問題而生糾紛，上訴人及張淑貞為此曾多次前往位
於台北市○○區○○○路○段○○號之馬偕醫院與乙○○理論，
並與乙○○發生多次衝突。九十年十月二十六日十七時三十分許
，上訴人與張淑貞再度為找乙○○理論而前往馬偕醫院二樓婦產
科由乙○○看診之第六診室，上訴人並單獨基於殺人之犯意，先
於衣服內預藏水果刀及尖刀各一把，兩人趁第六診室內之護士打
開診間之門，叫在外等候之病患進入時，尾隨進入診間，張淑貞
隨即先基於傷害及恐嚇之犯意，以雙手掐住乙○○之脖子（未成
傷），並以台語對乙○○嚇稱：「你把我媽媽開刀開成這樣，我
要你負責」、「我要你死」等語，以此加害生命之舉動與言詞恫
嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於其安全，上訴人則緊
跟在張淑貞之後，以雙手持預藏之水果刀衝向乙○○，並猛力欲
刺向乙○○之胸口，同時以台語對乙○○稱：「今天要讓你沒命
」等語，幸為當時在外候診之病患家屬劉介允陪同其妻進入看診
時發現，
旋先抓住張淑貞衣領，將張女摔倒在地，續將上訴人持
刀之雙手下壓，致上訴人所持之水果刀僅刺到乙○○右腰際所配
戴之呼叫器，乙○○始因此倖免於難，上訴人及張淑貞並遭同在
診間內之護士梁慧敏、許玲玲等人共同制伏，並扣得上訴人手中
所持之水果刀及衣服內預藏之尖刀各一把
等情。因而撤銷第一審
關於論處上訴人預備
殺人罪刑部分之判決，改判論處上訴人殺人
未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施
搜索、
扣押、
勘驗或執行
拘提，及詢問
告訴人、
告發人、被告、
證人或
鑑定人
之事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之
司法警察官，法
院組織法第六十六條之三第二項有明文規定。本件原判決理由欄
乙、壹、
證據清單中證二至證九之證人，僅證二證人張淑貞曾於
九十年十月二十七日以被告身分接受檢察官之偵訊，其餘證人乙
○○、梁慧敏、劉介允、黃建霈、許姝嫻（原名許玲玲）等人，
僅分別於九十一年七月二日、七月十一日、七月十七日及十月十
六日分別接受檢察事務官潘月霞及吳炳標之詢問，均未曾接受檢
察官之偵訊。原判決理由欄乙、壹、證據清單中列有乙○○、梁
慧敏、劉介允、黃建霈、許姝嫻之偵訊證述，
乃係將證人於檢察
事務官詢問時之
證言，視為證人於檢察官偵訊中之證述，並於理
由欄甲、五，以上開證人於「偵訊」時之供述，未經
具結，認不
得作為本件之證據，其
適用法則已有未當。又原判決理由欄乙、
貳、二、又採梁慧敏於「
偵查」（實係檢察事務官詢問時）之證
詞，為認定上訴人犯罪證據之一，顯與理由欄甲、五、所認此證
詞無
證據能力之說明，相互矛盾，亦有可議。㈡、有罪之判決書
，對於有利被告之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第
三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於有利被告之證據，未
加以採納，又未說明不予採納之理由，即有判決不備理由之違法
。證人梁慧敏、許姝嫻於九十一年七月十七日檢察事務官以人體
正面圖詢問案發時上訴人持刀刺向乙○○之身體何部位時，均證
稱係刺向右腰部等語（見偵字第八六一０號卷第五十一至五十四
頁），梁慧敏、許姝嫻於第一審審理時均
結證目睹上訴人持刀抵
住乙○○之腰部（見第一審卷第一二八、一三二頁）。二人所述
與原判決所認上訴人係持刀刺向乙○○之胸部之情節不符，似較
原判決認定之情節輕微，其有利上訴人之證言，為何不足據為較
有利上訴人之認定，原判決未予說明，有判決理由欠備之疏誤。
又梁慧敏、許姝嫻上開於第一審之證言既與乙○○、劉介允所述
上訴人拿刀刺向乙○○胸部之指述情節不盡相符，乃原判決理由
欄貳、二、認
彼此所述均相符合，亦有未洽。
上訴意旨指摘原
判
決違背法令，尚非全無理由，應認有
發回更審之原因。另刑法上
之防衛行為，
祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵
害，無論是否出於防衛者所挑動，在排除之一方，仍不失其為防
衛權之作用（本院十八年上字第二二八號
判例參照）。原判決理
由欄貳、五認通說均否定挑撥者的
正當防衛等由，似有未妥，附
此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 三十 日
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