最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五０一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顧立雄
律師
經雯貴律師
黃舒瑜律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
李林盛律師
上 訴 人 己○○
庚○○
癸○○
共 同
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人 乙○○（即吳宗諺）
辛○○
壬○○
丙○○
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年五月二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一八三
號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七八
二九、七九四七、七九四八、八一三二、八一八六、八一八七、
八二一九、八二五九、八三一七、八四○三、九○九九、九一○
○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（即吳宗諺）、丙○○、
丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○分
別有其事實欄
所載之
犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等
科刑之
判決，改判論以己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、壬
○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂
罪；論以癸○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收
受賄賂罪；其中己○○、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○各量
處
有期徒刑七年二月，均
褫奪公權六年；壬○○、癸○○各量處
有期徒刑七年一月，均褫奪公權六年，並均
諭知
適當之
從刑；又
依行為時
牽連犯關係從一重論以甲○○、丙○○、乙○○共同連
續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪，其中甲
○○量處有期徒刑十年六月；丙○○量處有期徒刑十年二月，均
褫奪公權十年：乙○○量處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，
並均
諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、
證據雖已調查，惟事實仍未臻明白，或尚有其他必要
證據未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍
難謂無應
於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例對於
公務員要求、
期約或收受賄賂或其他
不正利益行為之處罰，分為
「對於職務上之行為」與「對於違背職務之行為」二種情形；前
者應成立同條例第五條第一項第三款之罪，後者則構成同條例第
四條第一項第五款之罪；二者之罪名及處罰均有不同。又對於公
務員關於「職務上之行為」
行求、期約或交付賄賂或其他不正利
益者，上開條例雖無處罰之規定；但對於公務員關於「違背職務
之行為」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，則成立同條
例第十一條第一項之罪。原判決認定甲○○為使新竹縣湖口鄉鄉
民代表會能順利審議通過該鄉公所民國八十七年度總預算案，或
推由丙○○或透過范國昌及乙○○分別交付該鄉鄉民代表己○○
、庚○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○、陳雪美
（推由其夫錢忠寶出面代理收受，未據檢察官起訴）新台幣（下
同）二十一萬元至六十萬元不等之賄賂
等情，而論處己○○、庚
○○、辛○○、丁○○、戊○○、癸○○、壬○○貪污治罪條例
第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂罪」。惟戊
○○於法務部調查局新竹縣調查站調查時供稱：「（問：湖口鄉
公所編列之八十七年度總預算有無問題？何以甲○○、丙○○拜
託你支持通過？並透過范國昌交付給你五十萬元賄賂？）答：因
為八十七年度總預算中所編列五千萬元之第二預備金已先行使用
，但無法瞭解使用情形，且預算中編列二千五百萬元之排水溝及
道路維修費用，沒有說明工程的名稱，因我係第一次當選代表，
詳細內容我並非很清楚，但我聽到副主席丁○○、代表庚○○說
過總預算內容有很多問題，所以甲○○、丙○○才會透過范國昌
交付五十萬元賄款給我」等語（見八十六年度偵字第八一三二號
卷第十七頁背面、第十八頁）。依其所述意旨，似謂該鄉公所編
列八十七年度總預算之內容有許多問題，且該鄉公所於該年度總
預算案尚未經該鄉鄉民代表會審議通過之前，即已先行動支第二
預備金五千萬元，且用途不明。況該鄉公所編列八十七年度總預
算若無違法或浮濫不實之情形，理應向鄉民代表會翔實說明，據
實力爭，似無行賄之必要，何以甲○○、丙○○及乙○○等三人
（下稱甲○○等三人）竟私自籌措鉅資向己○○等多位鄉民代表
行賄以求審議通過？似有蹊蹺。故甲○○等三人交付賄賂之目的
，究係要求該等鄉民代表於審議上開總預算案時，違背職務不翔
實審查其中是否有違法或浮濫不實之情形而任憑通過？抑僅要求
渠等勿予刁難而核實通過？此與上開鄉民代表己○○等人收受賄
賂之行為究應論以何項罪名？
暨甲○○等三人交付賄賂之行為是
否構成「對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪」攸關，自有詳
加根究調查明白之必要，本院前次發回意旨對此已加以指明。原
判決雖以己○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○及
癸○○在原審陳稱：湖口鄉公所八十七年度總預算共刪減一千五
百萬元，其刪減幅度遠較前二年之額度為高云云，因認渠等係就
「職務上之行為」收受賄賂，而為上訴人等有利之認定（見原判
決第六十九頁第一至九行）。然戊○○於原審係陳稱：該鄉公所
八十七年度總預算案係「照案通過，沒有被刪減預算」等語（見
原審卷㈠第二八九頁）；原判決採用戊○○於原審之陳述作為其
論據之一，卻認定該鄉公所八十七年度總預算共刪減一千五百萬
元，已有證據上理由矛盾之違誤。且己○○、丁○○、戊○○、
庚○○、辛○○、壬○○及癸○○等人均為本件涉嫌收受賄賂之
被告，該鄉鄉民代表會對於該鄉公所八十七年度總預算審議通過
之實際情形，與渠等之刑責俱有重大利害關係，故渠等所為前揭
有利於自己之陳述是否確屬實情？仍須調查其他證據以資認定。
況己○○、丁○○、戊○○、壬○○、庚○○、癸○○於原審均
陳稱：該鄉公所八十四至八十六年度之總預算均「照案通過」，
並未有被刪減之情形等語（見原審卷㈠第二八八頁背面至二九二
頁），亦與原判決認定該鄉民代表會曾於前一年（即八十五年間
）以流會之方式未通過該鄉公所興建活動中心之預算，暨該鄉公
所八十五年及八十六年度總預算「均有被刪減」等情不符。尤其
戊○○所陳該鄉公所八十七年度總預算係「照案通過，
未被刪減
」，以及辛○○所陳該鄉公所八十四至八十六年度總預算「均有
被刪減」等語（見原審卷㈠第二九○頁），亦與己○○、丁○○
、壬○○、庚○○、癸○○等五人前揭所陳互
相歧異，故此部分
事實真相如何？仍未臻明白。更何況該鄉民代表會縱決議將上述
總預算刪減一千五百萬元，亦未必能據此認定其中絕無違法包庇
情事。
乃原審並未向該鄉公所及鄉民代表會調查該鄉民代表會對
於該鄉公所八十七年度總預算實際審查之情形（包括戊○○
所稱
「先行動支第二預備金五千萬元」及「編列排水溝及道路維修費
用二千五百萬元」部分），以究明實情，亦未說明其對於己○○
等五人與戊○○、辛○○
彼此歧異陳述取捨之理由，遽謂不能證
明己○○等人有違背職務
故意「放水」之情事，而為渠等有利之
認定，依
首揭說明，自仍有應於
審判期日調查之證據而未予調查
及理由不備之違誤。㈡、原判決認定甲○○等三人均明知依「湖
口鄉公所營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」規定，二
十萬元以上，一百五十萬元以下之營繕工程，須簽報機關首長核
定通知三家以上
殷實廠商郵寄標單公開比價，且受通知之廠商只
能領取一張空白標單，竟共同謀議，凡該鄉公所發包應公開比價
之工程，均內定由特定之廠商得標，再由乙○○虛擬每項工程參
與比價之三家廠商（其中一家為得標廠商，另二家為陪標廠商）
呈由甲○○核可後，再由乙○○洩漏「依各該工程底價估算可得
標之較低金額」予各該內定得標廠商，並通知該等廠商前往該鄉
公所領取空白標單三張，由各該廠商分別通知陪標廠商於標單上
填載較高投標金額參與投標，於公開比價期日佯由每項工程均由
三家廠商完成形式上之比價程序，實則已內定由該特定之廠商得
標，並推由乙○○在工程比價紀錄表上填載不實之比價紀錄，進
而向各該內定得標之廠商索取得標金額二成之回扣款。甲○○等
三人以此方式將該鄉公所八十六年度十八項小型營繕公用工程分
別內定由羅烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、范振梅、羅居河等承包商得
標，其中羅烈洲分得其中七項工程，張炫滿分得其中五項工程，
羅鴻鈿分得其中三項工程，范振梅分得其中二項工程，羅居河分
得其中一項工程，乙○○事後並分別向上述廠商收取約定之回扣
款（其中有部分回扣款尚未交付）等情，而併論以貪污治罪條例
第六條第一項第四款之
圖利罪。然其對於甲○○等三人所為究係
圖利何人（係圖利甲○○等三人？或前述得標之承包商？）？是
否已經圖得不法利益？若是，其所圖得不法利益之內容為何？均
未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內詳加論敘說明，
已不足為適用
法律之依據。且甲○○等三人所為究竟使何人圖得
何種不法利益，此與本件有無同條例第十條第一項、第二項關於
犯罪所得財物之處理，暨同條例第十二條第一項減刑規定之適用
亦有關聯，原判決對此未詳加調查論敘明白，本院亦無從為其適
用法則當否之審斷。又甲○○等三人行為後，貪污治罪條例第六
條已於九十年十一月七日修正公布，將其中第一項第四款之罪之
構成要件即「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之
利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直
接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是甲
○○等三人行為後，上述法律關於圖利罪構成要件之規定已有變
更，原判決並未依刑法第二條第一項之規定比較上述新舊法（
按
原判決僅就同條例第二條及刑法第十條第二項關於「公務員定義
」為
新舊法比較，見原判決第七十二頁倒數第七行至第七十三頁
第八行），即逕行適用修正後新法
處斷，亦有不適用法則之違法
。㈢、刑法第一百三十二條之洩漏國防以外之秘密罪，係以公務
員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息
或物品，為其要件。故被告所洩漏或交付關於中華民國國防以外
應秘密之文書、圖畫、消息或物品之具體內容，為上開罪名構成
要件之重要社會事實，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於
理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，始足以為論處上開罪
名之依據，本院前次發回意旨對此亦已詳加指明。原判決認定甲
○○等三人均明知湖口鄉公所前揭「十八項小型營繕工程之底價
」，係中華民國國防以外應秘密之事項，竟推由乙○○將「依各
該工程底價估算其可得標之較低價額」洩漏予承包商范振梅、羅
烈洲、張炫滿、羅鴻鈿、羅居河等人，而就此部分併論以上述洩
漏國防以外之秘密罪。然其對於上述各該工程底價之金額，以及
乙○○所洩漏予各該承包商之「依各該工程底價估算其可得標之
較低價額」之具體金額究竟若干？仍未於事實欄內詳加認定記載
明白，依上述說明，自不足以為論處上開罪名之依據。又上述各
該工程底價暨各該包商投標之具體金額究竟若干？似非不能向湖
口鄉公所函調上述工程之相關資料以資查明。乃原審並未就此向
湖口鄉公所函查明白，遽謂無法再行查明上述各工程底價之金額
究竟若干云云（見原判決第四十三頁第六至八行），亦有調查未
盡之可議。再羅烈洲於原法院上更㈡審陳稱：「（問：在調查站
詢問時，你有說你投標的七項工程，你有填寫投標金額，那些投
標金額是怎麼算出來的？）答：居（基）於我多年的經驗，去市
場計算單價分析，自己算出來的」、「（問：你當時有承認乙○
○有交付回扣款給你，如果沒有洩漏價格，怎麼會這樣？）答：
沒有講底價」、「我是借辦公室的抽屜給他放，但我不知那是回
扣款」等語。依其所述意旨，似謂乙○○並未洩漏工程底價予伊
，而伊係自行依據市場單價分析而計算出投標金額。原判決引用
羅烈洲上開陳述，作為認定乙○○有洩漏「依據底價估算而足以
得標之最低金額」之證據（見原判決第四十三頁第八至十二行）
，亦有證據上理由矛盾之違誤。此外，原判決併論以甲○○等三
人貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖
利罪，但據上論結欄漏引上開條文，亦有未洽。以上或為
上訴意
旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
撤銷原判決
發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分
具有
審判不可分關係，應併予發回，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 四 日
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