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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二四六號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十七年八月二十日第二審更審判決（九十七年 度重上更㈤字第一七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 九十一年度偵字第一○○六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、被訴違反貪污治罪條例部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○被訴自民國八十 九年二月起，至九十一年一月底止，支付薪資及年終獎金給助理 陳金興部分，原審判決認定：「被告雖以陳金興與潘捷福二人為 名義，向台南縣議會提報助理名冊，但渠等二人僅係名義上代領 助理補助費而已，且係由被告以證人陳金興與潘捷福名義領取助 理費後，依被告與其助理協議書約定，加以統籌分配，而被告自 八十九年二月以後，每月支出之助理薪資每月至少達（新台幣， 下同）八萬五千元以上，已超出其向議會所領取之八萬元，故被 告縱未依其提報助理名冊所領月薪四萬元及年終獎金五萬五千元 、六萬元，發給助理陳金興每月薪資及年終獎金，亦難認其有何 不法所有意圖」，固非無見。然被告僅係與潘捷福有統籌分配之 協議，此部分固然可認定被告並無不法之意圖，但其與陳金興並 無統籌分配之協議，則被告自應在法定之最高數額四萬元範圍內 ，按其與陳金興約定之數額（三萬元或其後加薪至三萬二千元） 支給，何能將其間之差額挪作他用。況陳金興已於九十一年一月 二十六日離職，被告竟遲至九十一年三月一日始向台南縣議會申 報停止支付陳金興之薪津，則被告就陳金興之九十一年二月份薪 資（四萬元）部分，自亦屬虛報，何以仍認定此部分助理費僅「 係被告對陳金興（之辭職）仍有所期待觀望，作業不及所致」， 而認被告對於申報助理費並無不法所有之意圖，是其認定之事實 ，與卷內資料不符，且有理由矛盾之違法云云（至於其餘上訴意 旨，則為對使公務員登載不實部分之指摘，詳後述）。 惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣議會第十四屆 及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人。竟意圖為自己不法 之所有，並基於概括之犯意，利用其擔任台南縣議會議員之機會 ，明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 六條規定：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人」及「 助理費用每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教 人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」。然被告自八十九年二月間 起，實際係以月薪三萬元僱用陳金興為助理，並自九十年一月起 調為三萬二千元，至九十一年一月二十六日止，另每年並酌支春 節慰問金三萬元。被告明知上開規定，卻利用向台南縣議會申請 助理補助費之機會，出具每月支薪陳金興四萬元之通知書，向台 南縣議會申請助理補助費及春節慰勞金，致使台南縣議會辦理出 納業務之職員陷於錯誤，如數核准被告之申請補助金額達二十六 萬九千元。被告又明知陳金興已於九十一年一月二十六日離職， 卻遲至九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳金興 之薪津，致使台南縣議會陷於錯誤，而仍繼續支付被告申請陳金 興（九十一年二月）之薪資四萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例 第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物（及牽連犯刑法 第二百十四條之使公務員登載不實）罪嫌等情。但經審理結果， 認為不能證明被告犯利用職務上之機會詐取財物罪，已敘明：⑴ 貪污治罪條例第五條第一項第二款所規定，公務員利用職務上之 機會，詐取財物罪，性質上屬於詐欺罪之一種。其犯罪構成要件 ，應以行為人有意圖為自己不法所有之「主觀犯意」存在，並表 現於外；另在客觀上，有利用其職務上可乘事機，使相對人陷於 錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的者，始克相當。倘行為 人欠缺意圖為自己不法所有之「主觀犯意」，即難論以上開罪名 。⑵訊據被告堅決否認有不法所有之意圖，辯稱伊共聘任四名助 理，但縣議會僅補助二名助理費用，故將縣議會所撥付之經費， 統籌勻支給四名助理尚且不足，短缺部分由伊自行負擔，並未將 助理費用據為己有。又九十一年一月二十七日至二十九日之謝票 行程，助理陳金興仍陪同在場，並於同年二月四日尚參與當選連 任之檢討會，故陳金興係至九十一年二月間始離職，並非於九十 一年一月二十六日離職等語。⑶依「地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例」第六條規定：「直轄市議會議員每人 最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二 人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得 比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」。內政部亦先後 函示：「縣議會議員助理費支付方式，議員向議會提報其所遴用 之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，如議員未向議會 提報助理名冊者，則由議員本人領取後轉發其所遴用助理。」「 查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規 定，縣市議會議員每人最多得遴用助理二人，每人每月支給不得 超過新台幣四萬元；又依財政部九十年十月十八日台財稅字第09 00047653號函釋有關縣議員遴用助理之費用，其所得稅之扣繳疑 義略以，縣市議會議員助理之費用既係由議會編列預算撥付，如 議員已向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，議會給付該筆費 用時，應以助理為對象，依法扣繳所得稅；如議員未向議會提報 助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依 法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅。」依 前揭函釋，可知縣議員如已向縣議會申報助理名冊者，縣議會固 依名冊撥付款項，如未向縣議會申報助理名冊者，縣議會則每月 撥付八萬元之助理補助費至該縣議員帳戶。於此情形，前揭補助 條例第六條係在規範核發補助費之上限，倘縣議員願自行負擔費 用，增聘逾二人之助理者，尚非法所不許。⑷被告擔任台南縣議 會第十四屆縣議員期間，雖依前揭補助條例規定，向台南縣議會 申報自八十九年二月一日起聘任陳金興、潘捷福二名助理，請領 助理補助費。但被告為加強選民服務，實際上自八十九年二月一 日起，另在台南縣鹽水鎮、柳營鄉各設一服務處，聘任李景星、 沈坤海擔任各該服務處之助理，並與潘捷福、李景星、沈坤海簽 訂協議書，約定向縣議會領取之助理補助費由被告統籌分配，不 足部分由被告彌補，業據潘捷福、李景星、沈坤海結證在卷，並 有八十九年二月一日之協議書在卷可憑（按卷內並有在鹽水鎮、 柳營鄉正式懸掛服務處招牌之照片），足徵被告所辯聘任四名助 理，尚非虛妄。⑸證人即台南縣議會出納岩孟樺證述：伊每月依 照縣議員所申報助理名冊之人數，製作印領清冊，但補助費並非 直接撥付給助理，而係併同縣議員之研究費轉入各該議員之帳戶 內，故助理之薪資均係由議員轉發。陳金興、潘捷福（及李景星 、沈坤海）亦一致證述，渠等之薪資均由被告發給。⑹陳金興、 潘捷福、李景星、沈坤海自八十九年二月間起，分別受聘擔任被 告之助理。陳金興自八十九年二月起至同年十二月之月薪及年終 獎金均為三萬元，自九十年一月起至離職時止，其月薪及年終獎 金均為三萬二千元。潘捷福之月薪，開始時是二萬元，嗣後調整 為二萬三千元。李景星之月薪為一萬五千元。沈坤海之月薪，自 八十九年二月起為二萬元，半年後調整為二萬二千元，一年後調 整為二萬三千元，業據證人陳金興、潘捷福、李景星、沈坤海分 別證述明確。則被告自八十九年二月起，每月支出之助理薪資至 少達八萬五千元以上，已逾其向縣議會所領取之八萬元。被告所 辯無私人不法所有之意圖，堪予採信。⑺陳金興雖指稱，其於九 十一年一月二十六日離職，但陳金興係證述：「選舉完後，我就 跟顏議員說我的任期到本屆，一月二十六日他當選，我就跟顏議 員說你既然當選，我就要離職，如有必要續聘，三天內你再跟我 連絡，……」、「九十一年一月二十六日是口頭向顏議員請辭」 、「九十一年一月二十六日他當選的時候我就有口頭向他辭職， 並且我當時有告訴他，我給三天的時間，如果他要留我的話，就 給我消息，……」。並於辯護人詰問：「九十一年一月二十七、 二十八、二十九日你是否從事謝票的活動？」時，答稱：「是的 ，所以我才給他三天的時間給我消息，不過在謝票的三天時間， 這三天他都沒有給我消息，所以我就離開了」（見原審更㈢卷第 七十四頁）。足見陳金興雖於九十一年一月二十六日口頭向被告 請辭，但仍於九十一年一月二十七、二十八、二十九日連續三天 ，陪同被告謝票。就被告而言，陳金興既仍陪同謝票，則其主觀 上認為陳金興尚未離職，故未即時向台南縣議會申報停止支付陳 金興之助理補助費（按二月份之助理補助費，出納人員於一月底 之前已經完成作業）。嗣至九十一年二月間，始向台南縣議會申 報自九十一年三月一日起停止支付陳金興之助理補助費，「係對 陳金興仍有所期待觀望，作業不及所致」。因認被告自始即無不 法所有之意圖，而欠缺詐取財物之犯罪故意。惟公訴人就此部分 ，係與後述之使公務員登載不實有罪部分，依行為時之牽連犯裁 判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，敘 明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所 為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。 且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修 正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件起訴之 前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢 察官迄未提出適合於證明被告有不法所有意圖之積極證據，並說 明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴 訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有不法所有 犯意之心證，因而說明此被訴部分，不另為無罪之諭知，自不能 任意指摘為違法。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院 之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論 理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。貪污治 罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而制定，其中第五條第一項第二 款之利用職務上之機會詐取財物罪，性質上屬於詐欺罪之一種， 自以行為人有意圖為私人不法所有之主觀犯意為必要，倘行為人 欠缺不法所有之主觀犯意，縱其行為未依法定程序為之，除按其 情節另成立其他罪名，應依各該罪名論處外，要難論以貪污治罪 條例第五條第一項第二款之罪。檢察官上訴意旨雖指稱：被告與 潘捷福有統籌分配之協議部分，固可認為無不法所有之意圖，但 與陳金興之間並無統籌分配之協議，即不能將此部分之差額挪作 他用（即統籌勻支助理費用）等語。惟原判決以：被告擔任台南 縣議會第十四屆縣議員期間，形式上雖依規定向台南縣議會申報 陳金興、潘捷福二名助理，每月請領八萬元（每名四萬元）助理 補助費。但被告為加強選民服務，實際上除聘任陳金興、潘捷福 為助理外，同時在台南縣鹽水鎮、柳營鄉設立服務處，另聘任李 景星、沈坤海為各該服務處之助理，並與潘捷福、李景星、沈坤 海簽訂協議書，約定向縣議會領取之助理補助費由被告統籌分配 ，不足部分由被告彌補。而陳金興之月薪及年終獎金為三萬元（ 第二年調整為三萬二千元），潘捷福之月薪為二萬元（嗣後調整 二萬三千元），李景星之月薪為一萬五千元，沈坤海之月薪為二 萬元（嗣後逐次調整為二萬二千元、二萬三千元）。亦即被告分 別與陳金興、潘捷福、李景星、沈坤海約定之月薪，每人均未達 四萬元，但每月支出之助理薪資合計達八萬五千元以上，已逾其 向縣議會所領取之八萬元，因認被告所辯無私人不法所有之意圖 ，堪予採信等情，已詳為說明。至於被告未徵得陳金興同意，逕 以陳金興名義每月申報四萬元部分，原判決認其程序不合規定， 已論以使公務員登載不實罪（此部分詳後述）。再者，「縣（市 ）單位預算執行要點」九、㈣之⒊及「各機關單位預算分配注意 事項」四之㈡均規定：為配合劃帳發薪作業，員工薪津預算…… ，除元月份分配在當月外，其餘月份應「分配在各該月份之上個 月」，……。另「中央政府機關學校薪津及獎金發放日處理原則 」規定：每月薪津……，除逢假日、遇天然災害臨時宣布放假 致未及作業……等情形外，於「每月一日」發給。易言之，政府 機關之員工薪津預算，除元月份分配在當月外，其餘月份應「分 配在各該月份之上個月」。且於發薪時，除有例外情形者外，應 於上個月底完成作業，並於「每月一日」發給。台南縣議會並未 另行訂定不同之作業程序，依前揭規定，其九十一年二月份之助 理補助費，即應於九十一年一月底以前完成作業，並於九十一年 二月一日發給。原判決以：陳金興雖於九十一年一月二十六日口 頭向被告請辭，但仍於九十一年一月二十七、二十八、二十九日 連續三天，陪同被告謝票。陳金興既至九十一年一月底仍陪同謝 票，則被告主觀上認為陳金興尚未離職，且尚在思考是否續聘， 故未即時向台南縣議會申報停止支付陳金興之助理補助費，嗣至 九十一年二月間，始向台南縣議會申報自九十一年三月一日起停 止支付陳金興之助理補助費，「係對陳金興仍有所期待觀望，作 業不及所致」，因認被告並無不法所有之犯意，業已逐一說明及 指駁。至於九十一年二月之四萬元部分，是否應辦理繳回再補發 給接任之助理（按當時至少尚有三名助理），乃行政作業問題， 要與利用職務上之機會詐取財物罪無涉。檢察官上訴意旨，仍執 陳詞，就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理 由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法， 並非適法之第三審上訴理由。此部分之上訴，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。 二、使公務員登載不實部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴使公 務員登載不實部分，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬 刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對於此部分猶提起 上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十三　日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十四　日 K