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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二三一號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林石猛律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國九十五年三月二十三日第二審判決（九十四年度 上訴字第一六六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十 二年度偵字第三六０一號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決理由貳 、一、（六）認：「被告販賣Ｋ他命毒品予李誠育之次數及金額 ，因證人李誠育第二次警詢中證稱：共向被告購買五、六次Ｋ他 命，每次購買數量約五至十公克，金額為每公克新台幣（下同） 五百元等語（警卷第二０頁背面），第一次偵查中則證述：於民 國九十一年八月三十一日晚上九時許，第一次向被告購買三千五 百元之Ｋ他命等語（第一審卷第二九五頁），兩次證述雖不一致 ，但其指證被告販賣第三級毒品Ｋ他命之基本事實則同一，故尚 難以證人李誠育關於向被告購買Ｋ他命之次數及金額之證述不一 ，即認其所述全部不可採信。惟依『罪疑為輕』原則，本院認應 以證人李誠育於偵查中有利被告之陳述，即於九十一年八月三十 日晚上九點，向被告購買三千五百元Ｋ他命一次之陳述為可採」 等語。惟查即使依偵查中第一次筆錄所載，僅購買一次三千五百 元，若以每公克五百元計算，三千五百元即為七公克，但扣案毒 品為九．六公克，包裝重０．五七公克。原判決漏未審酌，有理 由矛盾之違法。又九十二年三月十一日李誠育偵查中供稱並非向 上訴人購買毒品，若依「罪疑為輕」原則，應認上訴人並未販賣 毒品，原判決對此有利於上訴人之部分不採，又未說明理由，有 理由不備、理由矛盾之違法。原判決採「罪疑為輕」原則未說明 認定之理由，且「罪疑為輕」應與「無罪推定」原則搭配使用， 當事實不明時，應認定無罪，原判決有判決適用法則不當之違法 。（二）原判決依行政院衛生署管制藥品管理局九十四年三月三 日管檢字第0940001625號函，認定上訴人供述其每二天施用一次 Ｋ他命，每次施用二０～三０顆，顯然誇大不實云云，乃誤解上 開函令，蓋上訴人施用量大，並非誇大不實，原判決違背論理法 則，有不適用法則、理由矛盾之違法。（三）原判決認為證人李 誠育、周建祥之證述，係卸責或迴護上訴人之語而無足採云云， 有判決適用經驗法則、論理法則不當之違法。蓋李誠育九十二年 三月十一日偵查筆錄中載「我持有部分被抓時就扣下」，但原判 決漏未採此語，而依不完整之證詞來推論與李誠育第一審證詞矛 盾，有論理法則不當之違誤。又向誰購買毒品，李誠育與上訴人 供詞矛盾，原判決對此不查，有調查職責未盡之違法。（四）系 爭Ｋ他命粉末經鑑定後仍有三二．九％純度，並非無效果，證人 周建祥之證述的確真實，上訴人攜帶目的在於「有貨總比無貨吸 ，有純度總比沒貨好」之吸毒習慣。原判決對此不查，有適用論 理法則、經驗法則不當之違法。（五）原判決依李誠育警詢筆錄 認定上訴人有販賣毒品犯行，並未就毒品交易相關證據查證，況 李誠育前後供述矛盾，有適用證據法則不當之違法。又原判決雖 以扣案之電子磅秤、分裝盒、樁杵、鎳子、濾紙等分裝物品為補 強證據，但該等器物最多僅能證明上訴人有分裝其所買入之Ｋ他 命之事實，尚無法推論證明上訴人有販賣事實。（六）原判決有 關證人溫蕙甄之論據，有適用法則不當、判決不載理由之違誤。 蓋溫蕙甄於第一審判決曾與上訴人列為共同被告，故仍須有其他 補強證據來證明溫蕙甄之陳述有相當真實性，始得以溫蕙甄不利 供述作為上訴人有販賣事實之認定。惟原判決未論其他補強證據 ，則有適用法則不當、理由不備之違法。（七）「除為確認通緝 被告之身分以避免逮捕錯誤，而有調查其身分資料之必要外，不 得任意擴大範圍，復對被告所在之住宅及其他處所再為搜索，始 符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨」，最高法院 九十一年度台上字第五六五三號判決意旨參照。本件上訴人於九 十一年八月三十一日晚間被警方逕押至其住所內搜索，並未同意 搜索，而是警方搜索上訴人身體所得之住所鑰匙，卻事後叫上訴 人填寫搜索同意書。本件搜索上訴人住處之偵查程序是否合法， 有無惡意咨意違法取證，攸關司法警察未經上訴人同意搜索扣押 有無違背法律規定，其證據能力為何？原審自有調查之必要。原 審對此不查，逕認該搜索證物有證據能力，實有違誤。（八）上 訴人於九十一年九月一日第三次製作警詢筆錄時，從警員口中知 悉自己被李誠育陷害後，即主張自己被陷害，並要求與李誠育對 質。但原判決及第一審判決對此隻字不提，亦未調查任何事證來 證明警方未有陷害，原審有調查職責未盡、理由不備之違法。（ 九）原判決以刑事訴訟法第一百五十八條之四論斷上訴人持有Ｋ 他命有證據能力，有證據法則適用不當之違法。原判決事實認定 ：「由李誠育撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，聯 絡購買毒品事宜，二人相約在高雄市○○路錢櫃ＫＴＶ大門前交 易，由甲○○販賣第三級毒品Ｋ他命一包（淨重九．六公克、包 裝重０．五七公克）予李誠育，並收取三千五百元之價金。」等 情，而理由內則謂：「證人李誠育於九十一年八月三十一日二時 十分，在屏東縣○○鎮○○路○○○號名峰ＫＴＶ為警查獲時所 扣案之Ｋ他命粉末（淨重九公克，包裝重０．五七公克）」。針 對李誠育向上訴人以三千五百元購買之第三級Ｋ他命，是否即為 嗣後在名峰ＫＴＶ為警查獲之同批毒品，即有疑問。如為同一毒 品，則原判決有事實與理由矛盾之違法。如非同一毒品，則李誠 育於九十一年八月三十一日第一次、第二次警詢筆錄何者可採。 原判決對此有事實不明之違法。（十）李誠育九十二年三月十一 日偵訊筆錄可證明，上訴人辯稱其係與李誠育等人共同合資購買 第三級毒品，顯為事實。原判決雖認該偵訊筆錄有證據能力，卻 不採李誠育之供述，原判決之認定與卷證資料不合。又李誠育於 九十一年八月三十一日第一、二次警詢所為之供述，如第一次即 供出毒品來源因此破獲，則可獲得減刑。惟該等陳述為審判外之 陳述，屬傳聞證據，原判決認李誠育於警詢所為不利於上訴人之 供述顯有較可信之情況，即有違誤云云。 惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人李誠育、王文 聖、陳新昌、溫蕙甄不利於上訴人之證言、法務部調查局九十一 年十二月十六日調科壹字第09100803560 號檢驗通知書一份（李 誠育於九十一年八月三十一日二時十分，在屏東縣○○鎮○○路 ○○○號名峰ＫＴＶ為警查獲時所扣案之Ｋ他命粉末，淨重九公 克，包裝重０．五七公克，經送法務部調查局檢驗確實含有Ｋ他 命成分）、搜索扣押筆錄、扣押物品照片（警卷第三六至四四頁 ）、扣案如原判決附表（下稱附表者，均同）一所示之物品、行 政院衛生署管制藥品管理局九十一管檢字第112090號檢驗成績書 、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月十三日檢驗報告 、內政部警政署刑事警察局九十三年八月九日刑鑑字第09301142 00號鑑驗通知書各一紙、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年 三月三日管檢字第0940001625號函等證據，資以認定上訴人有原 判決事實欄所記載關於上訴人販賣第三級毒品部分之犯罪事實， 因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分之不當判決，改 判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑陸年陸月，扣 案如附表一編號１至１４所示之物，沒收。販賣毒品所得新台幣 參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之） ，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件販 賣第三級毒品之犯行；程序方面辯稱：⑴關於上訴人於九十一年 九月一日第二次警詢中所為供述之證據能力部分，因該次筆錄警 員在詢問前毆打上訴人頭部，又警詢筆錄中有關「是人家知道我 買Ｋ他命較便宜，所以才以等值之價格向我買Ｋ他命，但我並沒 有居中向購買者賺取差價」之記載，業經第一審勘驗警詢錄音帶 結果為：「被告供稱內容為：並未販毒，只是大家一起拿，中間 沒有賺取差價，是以等值價錢轉讓，是朋友一起拿，沒有賺朋友 的錢」，其語意不符，應無證據能力等語。⑵關於上訴人有無同 意搜索部分，否認有同意搜索，辯以同意搜索書為事後簽署，爭 執扣案物係違法搜索所取得，應無證據能力。實體部分辯稱：伊 從未販賣第三級毒品Ｋ他命給李誠育，扣案的第三級毒品Ｋ他命 、電子磅秤及空膠囊均是伊與綽號「小江」、李誠育及周建祥一 起合資購買，其中毒品一共集資十萬元，是開搖頭派對所用，電 子磅秤則係用來量秤相當於每人出資比例之重量。又李誠育第一 次警詢筆錄係指稱向「阿濱」之人購買毒品，而非指述向伊購買 ，第二次製作警詢筆錄時，係警察表示欲嚴辦李誠育，李誠育始 供稱向伊購買Ｋ他命，並帶同警方至伊住處查獲。伊並未僱用溫 蕙甄分裝Ｋ他命膠囊，警方進入伊住處時，溫蕙甄雖在桌子旁， 但其只是在摸桌上之Ｋ他命，而未分裝，係警方要求溫女將Ｋ他 命裝入膠囊，伊無販賣之意圖，亦無販賣行為。又其有施用Ｋ他 命之習慣，大約二、三天施用一次，每次二０至三０顆，故持有 扣案之大量Ｋ他命云云；對於證人李誠育於九十二年三月十一日 第二次偵查中證稱：伊係與上訴人一同去購買毒品，而非向上訴 人購買，且在上訴人住處查扣之毒品，非與伊共有等語；及其於 第一審證稱：Ｋ他命係伊與上訴人一起向「阿濱」之人購買，均 係上訴人與「阿濱」聯絡，伊有一些毒品放在上訴人住處等語； 對於證人周建祥於原審證稱：伊出資二萬五千元與上訴人合資向 「殺豬」之人購買Ｋ他命粉末等語；經綜合調查證據之結果，認 係卸責之詞不足採信，或係迴護上訴人之詞，或不足為上訴人有 利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之 理由。原判決關於上訴人販賣第三級毒品部分所為之論述，核與 卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採 證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權， 苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異 或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形 ，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者 ，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有 差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本 於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據 ，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證 據上理由矛盾之違法。原判決對於上訴人有本件販賣第三級毒品 之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解、證人 李誠育翻異前供之詞及周建祥之證言，認係卸責之詞不足採信， 或係迴護上訴人之詞，或不足為上訴人有利之認定，分別在判決 內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所 指違背法令之情形。查原判決對於上訴人於九十一年九月一日第 二次警詢中所為供述（有關刑求抗辯及記載不實部分）、證人溫 蕙甄警詢中之陳述、證人李誠育於警詢及偵查中之陳述，認均有 證據能力；又本件搜索扣押物品固屬違法取得之證據，但審酌人 權保障及公共利益之維護，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規 定，仍應認該證據具有證據能力；已說明其理由，經核於法尚無 違誤，上訴意旨此部分之指摘，尚有誤會。又原判決以上訴人販 賣Ｋ他命毒品予李誠育之次數及金額，因證人李誠育第二次警詢 中證稱：共向上訴人購買五、六次Ｋ他命，每次購買數量約五至 十公克，金額為每公克五百元等語，而第一次偵查中則證述：於 九十一年八月三十一日晚上九時許，第一次向上訴人購買三千五 百元之Ｋ他命等語（第一審卷第二九五頁），兩次證述雖不一致 ，但其指證上訴人販賣第三級毒品Ｋ他命之基本事實則同一，故 尚難以李誠育關於向上訴人購買Ｋ他命之次數及金額之證述不一 ，即認其所述全部不可採信，惟依「罪疑為輕」原則，認應以李 誠育於偵查中有利上訴人之陳述，即於九十一年八月三十日晚上 九點，向上訴人購買三千五百元Ｋ他命一次之陳述為可採，已說 明其證據取捨及判斷之理由，為其職權之適法行使，依上開說明 ，自不能指為違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭 執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響 ；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於 判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適 法行使；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項；並 無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨徒憑己意指摘原判決 違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不 相適合，揆之上開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　　四　　日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 黃　一　鑫 法官 許　錦　印 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 林　俊　益 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　　九　　日 Ａ