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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六六０號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九 十五年四月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第五三八號， 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一三二九一 號、九十一年度偵字第三三九六號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、行使偽造私文書部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人陳木琴、陳木蘭、 張美貞、楊寶英、鄧秀珠（下稱陳木琴等人）於第一審之指訴， 及上訴人甲○○於第一審、原審之自白，並有原判決附表（下稱 附表）三、四「證據」欄所示保單借款借據、聲明書、銀行帳戶 明細、取款憑條、申請書及保單、要保書等在卷可稽。對於上訴 人否認附表三編號一至三、四二至四四、四八、四九、六一；附 表編號四所示犯行，辯稱：伊取得陳木琴等人同意，以陳木琴等 人投保之保單，辦理保單借款；經過張美貞允諾辦理投保；向張 美貞借用金錢，並非張美貞交付投資款；受張美貞委託，代張美 貞申領保險滿期給付金云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資 料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於行使偽造私文 書部分之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正公布、 九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條 之牽連犯規定，從一重論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生 損害於他人罪刑，並說明其餘被訴行使偽造私文書、詐欺取財部 分，則不能證明上訴人犯罪，因公訴意旨認為此部分與論罪部分 ，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。 已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相 符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以 ：㈠陳木蘭於第一審證述：陳木琴有投保附表三編號四三所示保 險（保單號碼：0000000000），但伊與陳木琴均未繳 納保險費。伊投保附表三編號四四所示保險（保單號碼：000 0000000），曾經繳過保險費，後來上訴人未向伊收取保 險費，伊就未繳納保險費等語，足證陳木琴、陳木蘭之保險費均 由上訴人代為繳納。則上訴人代為繳納保險費後，受陳木琴、陳 木蘭委託辦理保單借款，用以抵繳保險費，自屬正當。原判決認 定上訴人係代為繳納保險費，虛充業績，賺取佣金，再辦理保單 借款以供自己週轉等情，乃倒果為因，有認定事實不憑證據之違 法。㈡⑴張美貞於第一審證稱：上訴人每次都向伊表示係國泰人 壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）匯錯款項，伊乃將存 摺、印章交付上訴人，由上訴人去領取該筆匯款。這種情形先後 有六次，最後一次係八十九年九月間，伊直至九十年四月間，才 發現有問題等語。以張美貞有大學學歷，從事導遊行業多年，社 會閱歷豐富，豈有可能前後六次輕易受騙，又時隔七、八月之久 才發現異狀，張美貞之指證顯然不合事理。⑵上訴人雖未事先取 得楊寶英同意，即以楊寶英之名義辦理保單借款，惟所借款項既 由國泰人壽公司匯入楊寶英之帳戶，楊寶英亦有自其帳戶提領款 項借予上訴人。則楊寶英願意提領款項交付上訴人，顯然其於事 後已同意上訴人辦理保單借款。⑶上訴人代鄧秀珠繳納保險費， 經過鄧秀珠同意，辦理保單借款，用以抵償保險費，並將餘款寄 還鄧秀珠。鄧秀珠於第一審證述：伊有電匯金錢返還上訴人代伊 繳納之保險費等語，惟其未能提出電匯單據為憑，實屬空言乏據 。⑷原判決竟採取張美貞、鄧秀珠所證反於事理之證詞；又無視 於楊寶英事後同意之情，率為認定上訴人行使偽造私文書、詐欺 取財，有認定事實違反經驗法則之違法。㈢原判決僅說明其審酌 上訴人犯罪之手段、犯罪所生危害及犯罪後態度等事項之具體情 形，而就其他刑法第五十七條所列之犯罪之動機、目的等事項， 則未具體說明，致無由判斷其量刑是否妥適，有判決理由不備之 違法云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實 審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖 乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之得心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之 合法理由。⑴原判決係審酌證人陳木琴、陳木蘭於第一審所證情 節，佐以卷附保單借款借據，憑以說明上訴人係代為繳納保險費 ，虛充業績，賺取佣金，再辦理保單借款以供自己週轉之用，足 證上訴人有不法所有之意圖及行使偽造私文書之故意（見原判決 理由甲、壹、二、㈠及㈡）。以原判決認定上訴人先後多次擅自 代保戶繳納保險費，繼而私自辦理保單借款，又未將借款交付保 戶而挪為己用情節，原判決說明上訴人係代為繳納保險費，虛充 業績，賺取佣金，再辦理保單借款以供自己週轉之用，尚合事理 ，難認有認定事實不依證據之違法可言。⑵學歷高、閱歷豐之人 ，未能適時體察人心不古，致長期受矇騙之情形，所在多有；又 支付款項金額不多，時間經過已久，未能妥為保管相關單據之情 況，屢見不鮮。上訴意旨所指張美貞有高等學歷又富於工作經驗 ；鄧秀珠未能提出電匯保險費予上訴人之單據等情，縱認實在， 亦不能因此即認張美貞、鄧秀珠於第一審所為證言有明顯且重大 之瑕疵，已嚴重影響其憑信性，無以採信。原判決採取張美貞、 鄧秀珠於第一審所為證詞，據以認定上訴人犯罪事實，難認有違 反經驗法則之違法。又上訴人既未事先取得楊寶英之同意，偽造 楊寶英之保單借款借據，用以辦理保單借款，使國泰人壽公司陷 於錯誤而交付款項，即已成立犯罪。縱楊寶英於事後加以同意， 亦與已成立之犯罪不生影響。原判決認定上訴人擅自以楊寶英之 名義辦理保單借款，成立犯罪，並無不合。㈡原判決已說明審酌 上訴人犯罪時間長達數年之久，又上訴人詐欺所得金額多達四百 七十四萬餘元，依一般社會通念已屬鉅額，及上訴人坦承大部分 犯行之犯罪後態度，並上訴人犯罪之手段、所生危害暨其他一切 情狀，於行使偽造私文書罪之法定刑度內，量處上訴人有期徒刑 一年七月，要屬已依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，記載其 就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，自無上訴意旨所稱判 決理由不備之違法。又上述刑法修正，雖將修正前刑法第五十五 條之牽連犯、第五十六條之連續犯規定，予以刪除，然依修正後 刑法第二條第一項規定之從舊從輕原則，既仍以適用「行為時」 之修正前規定為有利（按修正前數犯罪行為，若屬牽連犯或連續 犯，應從一重罪處斷或以一罪論，於修正後原則上應一罪一罰） ，則原審於九十五年四月十二日判決時適用修正前規定，論以牽 連犯、連續犯，而未及說明修正前後規定之比較適用，既於判決 結果不生影響，自屬適法。上訴意旨就行使偽造私文書部分，仍 執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判 斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘 為違法，並非適法之上訴第三審理由。其關於行使偽造私文書部 分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之 重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分 原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前 提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而 無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則， 併為實體上審判。本件原判決論以上訴人犯刑法第二百十六條、 第二百十條之行使偽造私文書罪，其牽連所犯刑法第三百三十九 條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第 四款所列不得上訴於第三審法院之案件。有裁判上一罪關係之重 罪之行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回， 已如前述，則對於輕罪之詐欺取財罪部分，自無從併為實體上審 判，應併予駁回。 二、業務侵占部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴業 務侵占部分，原判決係論以刑法第三百三十六條第二項之業務侵 占罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定之案件，既經 第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對業務侵占部 分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　 十九 　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪　清　江 法官 韓　金　秀 法官 林　勤　純 法官 李　錦　樑 法官 陳　國　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　二十九　日 Ｅ