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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八０六號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九 十七年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第七九八號 ，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一八六 二○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於圖利部分之科刑判決，改判依修正前 刑法牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事 公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人 不法利益，因而獲得利益罪刑；並維持第一審依牽連犯關係從一 重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行 為收受賄賂罪刑之判決（處有期徒刑十一年，褫奪公權八年）， 駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。 惟查：判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由， 係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者 而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋 ，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理 由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對 於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由 ，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人甲○○ 前往高雄縣○○鄉○○路○○○號建築物查驗後，於回程途中， 跑照業者謝淑蕙有在車上將內裝新台幣（下同）一萬元賄款信封 夾在該建案使用執照卷宗內交給上訴人等情（即原判決事實欄二 之㈠部分），係以謝淑蕙於警詢及偵查中之證述，為其主要之論 據。惟謝淑蕙亦稱其交付內裝一萬元信封與上訴人當時，其合夥 人陳綺華亦在場，但陳綺華於第一審審理時證稱未曾見到或聽到 謝淑蕙交付賄款或信封與上訴人之情事（見第一審卷一第三八四 至三八六頁）。原判決對於此有利於上訴人之證據未予採納，但 未說明不採納之理由，尚嫌理由不備。原判決認定高雄縣六龜 鄉新發村新開六二之六三號、六二之六五號、六二之七三號、六 二之八二號四戶房屋部分（即原判決事實欄二之㈡部分），因建 物有與設計圖樣不符之缺失而屬不能核發使用執照，故證人即跑 照業者吳有員即向實際起造人徐信文表示須以每件五千元之行情 行賄上訴人，徐信文遂於查驗當日交付二萬元之賄款於上訴人等 情，固有吳有員之證言可憑。但證人徐信文於檢察官偵查時陳稱 ：「……查驗當天，吳有員帶一位男子到查驗現場來，告訴我說 他是主辦公務人員，我就把二萬元放到他口袋，我可以確定他不 是甲○○。」（見查字第八二號卷第二二八頁），於第一審審理 時亦明確證稱：「當時在現場我是將二萬元放在與吳有員到現場 查驗的那個人褲袋裡面，確定不是給甲○○。」「（確定沒有將 前面四間的二萬元交給甲○○？）確實沒有。」等語（見第一審 卷第三七五、三七六頁）。所稱如果屬實，即與吳有員所證不符 ，但徐信文係將二萬元置放於現場查驗者口袋之人，其證言似已 表示行賄之對象非上訴人，並非表示無法確認。原判決徒以徐信 文對承辦人員印象不深刻，致無法確認其交付賄款之對象即係上 訴人，故其此部分之證詞，不足為上訴人有利之認定云云，核與 卷證資料不符，自有未合。高雄縣六龜鄉新發村新開六二之六 八號、六二之七○號房屋部分（原判決事實欄二之㈢部分），原 判決認定係由吳有員分二次將現金各三萬五千元之賄款裝入信封 袋內放置在上訴人辦公室抽屜內等情，係以吳有員之證言為主要 依據。上訴人則否認有此犯行，而實際起造人徐信文於法務部調 查局高雄縣調查站詢問時陳稱：「吳有員曾向我表示每件要給甲 ○○二萬元賄款，我答應吳有員全權處理行賄甲○○事宜，取得 使用執照後吳有員以電話要求我匯十四萬八千元費用給渠，其中 四萬元係渠先墊給甲○○之賄款……」（見查字第八二號卷第一 一三頁），於檢察官偵查時亦結證：「我曾經應吳有員要求匯款 給她十四萬八千元，其中四萬元係給甲○○之賄款，該批我是申 請新開六二之六八、六二之七○二間建物，吳有員說他已經幫我 先墊一件二萬，二件共四萬之款項給甲○○，並一直打電話到診 所，診所小姐也有接到電話。」（見查字第八二號卷第二二八頁 ），第一審審理時證稱：「因為她（吳有員）對我說已經給經辦 的公務員一間二萬元了，所以要我每間給付二萬元，總共給付四 萬元」等語（見第一審卷第三七四頁），與吳有員所證亦不相符 。吳有員是否確曾以此方式行賄，金額究為四萬元或七萬元？亦 待釐清。原審未詳為調查審認，並說明取捨證據之理由，遽採吳 有員之證詞為前述之認定，理由亦嫌不備。原判決事實認定上 訴人收受賄款之來源為謝淑蕙一萬元、徐信文二萬元、吳有員七 萬元；惟理由欄四、記載「……其自徐信文、吳有員處取得之賄 款財物共計十萬元（１萬元＋２萬元＋７萬元），……」（見原 判決第三十頁倒數第三行以下），亦有未合。土地登記規則第 七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使 用執照及建物成果圖等相關文件。又依建築法第七十三條規定， 建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及 使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一 次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及 物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值 與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建 築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。原判決認高雄縣○○ 鎮○○○街○巷○號房屋取得使用執照前後價值約差一百五十三 萬九千七百二十元，高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋取得使用 執照前後價值差約四百四十二萬一千五百二十元，係以陳錦燦建 築師事務所之鑑定報告書為憑據。惟依上開鑑定報告書附件六之 一「岡山及仁武建物取得使用執照前後價值差異比較法」所載， 前述二棟房屋之保存登記部分樓地板面積均為八○平方公尺，但 依附件六之二「岡山及仁武建物取得使用執照前後價值差異成本 法」所載○○○鎮○○○街○巷○號房屋面積為八○平方公尺○ ○○鄉○○路○○○號房屋之保存登記部分則為○平方公尺（見 該鑑定書六之一及六之二頁），前後已有歧異；且與卷附建造執 照及使用執照申請書（見外放建築物使用執照卷）所記○○○鄉 ○○路○○○號申請之總樓地板面積為五五平方公尺不符。另該 鑑定書所載前述二棟房屋之未保存登記之樓地板面積均為一○○ ○平方公尺，且均載明係「概估」，而非經實際測量，亦嫌粗率 。況前述未保存登記之建物，既無法取得使用執照，自非屬合法 之建築物，仍需擔負違章遭拆除之風險，該部分之價值，何以在 前述保存登記之建物取得使用執照前後，有如該鑑定書內所載之 差異？該部分是否得認屬於前述加值之不法利益？非無疑義。原 審未予究明，遽採該鑑定書之結論，認上訴人確有如原判決事實 欄所載圖利情事及圖利之金額，尚嫌速斷。法院或檢察官得囑 託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑 定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟 法第二百零八條第一項前段定有明文。該條項對於同法第二百零 二條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，固不在準用之列。 但所謂「其他相當之機關、團體」，係指就待鑑定事項有專門知 識之機關、法人或非法人團體而言；原判決雖囑託「陳錦燦建築 師事務所」為鑑定，但「陳錦燦建築師事務所」之性質如何？是 否得認屬於前述之機關、團體？非無疑義。如係獨資經營，且由 陳錦燦建築師為鑑定，則囑託「陳錦燦建築師事務所」鑑定，自 與囑託陳錦燦建築師鑑定無異，依刑事訴訟法第二百零二條、第 一百五十八條之三規定，仍應由鑑定人於鑑定前具結，否則其鑑 定意見即不得作為證據。原審未遑查明，即認囑託「陳錦燦建築 師事務所」鑑定，屬刑事訴訟法第二百零八條第一項前段之囑託 相當機關鑑定，因該條項並無準用同法第二百零二條之規定，其 以書面報告鑑定結果，毋庸具結即得作為證據，自屬違誤。刑 法修正前牽連犯與連續犯競合，應就所犯之多數罪名，先將其有 連續關係者包括的認定以一罪論，然後與相牽連之犯罪比較輕重 ，適用刑法第五十五條後段，從較重之一罪處斷；即牽連犯與連 續犯競合，以「先連續、後牽連」原則處斷。依原判決所認，上 訴人三次收受賄賂及二次圖利犯行，每次均有公務員登載不實文 書犯行，且方法均為「於其職務上所掌『使用執照審查表』之公 文書以及『使用執照申請書』上審查欄簽載『審查結果合格，擬 准予發照』之不實事項」，而使起造人取得使用執照。自應依前 述原則，先就均有連續關係之收受賄賂、圖利及公務員登載不實 文書部分，分別論以連續犯，再依牽連犯關係處斷。原判決則就 各公務員登載不實文書罪與違背職務收受賄賂罪間，公務員登載 不實文書及圖利罪間，先依牽連犯關係，從較重之違背職務收賄 罪及圖利罪處斷後，再分別論以連續犯，亦有未合。以上或為上 訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回 更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則 ，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　 十二 　月　二十五　日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 石　木　欽 法官 陳　世　淙 法官 洪　佳　濱 法官 呂　丹　玉 法官 段　景　榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　一　　月　　六　　日 Ｑ