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最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三八二號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲　○ 　　　　　　乙○○ 上列上訴人因被告等妨害名譽案件，對於台灣高等法院中華民國 九十七年四月三十日第二審確定判決（九十六年度上易字第四一 二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八 一六八、一八四一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則者，為違背法令，刑 事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『為確保被告對證人之詰 問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事 審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合 併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪 事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被 告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影 響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。』『被告以外之人（ 含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為 證據者（同法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰 問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。』此為司法院釋字 第五八二號解釋文及其解釋理由書所揭櫫之意旨。另『按刑事訴 訴法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二 月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言 詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利 ，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定非由法院 依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第 十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中， 除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕 陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通 知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問 之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使， 無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之 調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證 據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於 審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述， 均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審 判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其 辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條 之三所列各款之情形以外，法院均應再傳該陳述人到庭，使被告 或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官 所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結， 或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。』亦有貴院 九十五年度台上字第五一六○號刑事判決可供參考。經查本件同 案被告乙○○、甲○就各該個別案件，均屬被告以外之第三人， 本質上屬於證人，應依法接受彼此之詰問，始屬業經合法調查之 證據。從而，縱認被告乙○○於偵查中之證據經具結且查無顯不 可信之情形之情況，仍因未依上揭第五八二號解釋所指未依法定 程序接受被告甲○之詰問，而屬未經合法調查之證據，其所為陳 述自不得作為被告犯罪事實之判斷依據。又證人盧捍國於偵查中 之證述及告訴人陳文瑞警詢供述，依上開釋字第五八二號解釋文 及解釋理由書暨判決意旨，在不具刑事訴訟法第一百五十九條之 三所列各款情形無法傳喚或傳喚不到之情況下，原審竟未於審判 中再為傳喚予被告對其二人為對質及詰問，其所踐行之調查程序 ，即難謂適法，該審判外之陳述或在偵查中之供述，縱使已具結 ，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力，不能認係 合法之證據資料。詎原審遽未依上揭大法官解釋及貴院判決意旨 ，踐行訴訟程序，並將未經合法調查之證據採為斷罪依據，自有 判決不適用法則及採證不當之違誤。二、案經確定，爰依刑事訴 訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正 。」等語。 本院按民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，採行改良 式之當事人進行主義，關於訴訟程序之進行，以當事人之主張及 舉證為中心，法院則立於裁判者之地位，基於當事人之主張及舉 證而進行調查，並依調查所得之心證而為裁判。因而明定當事人 、代理人、辯護人及輔佐人均有聲請調查證據之權，且酌予採納 傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。而刑事審判上之共同被 告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴， 或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三 人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，該具證人適 格身分之共同被告於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。 惟若被告在審判程序中已明示捨棄對於其他共同被告或證人詰問 權之行使，而表明同意以其他共同被告或證人於審判外及審判中 所為之陳述作為證據；或有於法院調查證據時，明知有未經其行 使詰問權之情形，仍對其他共同被告或證人所為之陳述表示「無 異議」、「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議或聲請 對質詰問，而與放棄對於其他共同被告或證人之詰問權可為同一 評價等情形，則基於當事人對於傳聞證據及是否行使詰問權有處 分權限之原則，法院審酌其他共同被告或證人所為陳述作成時之 情況，認為適當時，該言詞或書面之陳述，對於被告自有證據能 力，得為證據。查本件被告乙○○、甲○及其等之辯護人，於原 審法院九十六年三月二十六日行準備程序時，均未抗辯被告等人 於警詢、偵查及第一審審理時所為之陳述沒有證據能力；於原審 法院九十七年四月十日審理時，亦皆表示被告等人所為之上開陳 述「實在」或「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議， 有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審第二八、一一五頁 ）。則被告等人及其等之辯護人，對於其等本身及身為共同被告 相互間所為之陳述，於原審法院行準備程序及審判時既不爭執其 證據能力，且分別表示「實在」或「沒有意見」，而均未聲明異 議，揆諸上揭說明，自應視為已經捨棄對於其他共同被告行使詰 問權，原審法院因而未使被告等人立於證人之地位而陳述並接受 詰問，自無非常上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查 之違法可言。又被告等及其辯護人在原審就告訴人陳文瑞於警詢 時所為之陳述，或表示無意見，或表示所言不實，亦未爭執其證 據能力（見原審卷第一一五頁），依前開說明，該等被告以外之 人於審判外所為陳述，其證據傳聞性亦已解除；另本件於原審審 理時，被告等對於檢察官偵查中已依法具結之證人盧捍國之供述 證據（見八一六八號偵查卷第六九、七○頁），雖主張沒有證據 能力，但原審已說明就盧捍國調任他職後，以聞自其後國防部軍 備局中山科學研究院洩密案承辦人於審判外之陳述作為供述內容 部分，既屬聽聞自他人，該部分自屬傳聞證詞而無證據能力。至 其本身就承辦該院洩密案時所為之證述，均經具結，且查並無顯 不可信之情況，自有證據能力，而得作為本案之證據（見原判決 第三頁），經核尚無不適用證據法則或適用不當之情形可言。再 者，被告等於原審審理時未認有再予傳訊陳文瑞、盧捍國加以詰 問之必要，而於原審審判期日審判長訊以「尚有何證據調查？」 時，被告等及其辯護人均表示「沒有」（見原審卷第一一五頁反 面），顯亦已消極捨棄其於審判中之詰問權。是原審未再予傳訊 ，並使被告等人對之行詰問，亦無所謂不當剝奪其詰問權之可言 。而其等對前開證人之詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律 效果，既不得執為上訴第三審之理由，自亦不得據為非常上訴之 理由。從而，非常上訴意旨，徒執前述情詞指摘原判決違背法令 ，尚難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月 十四 　日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 黃　一　鑫 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 陳　世　雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　 十九 　日 ｍ