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最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十七年度台非字第五號 上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民 國九十五年十月十一日刑事確定判決（九十五年度上易字第五四 八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四 六０五、一一七八０、一一七八一、一一七八二、一一七八三、 一一七八四、一一七八五、、一一七八六、一一七八七、一一七 八八、一三三三七、一四一八七、一八五二五、二五四四八號， 九十三年度少連偵字第六四號），認為違背法令，提起非常上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、原判決比較新舊刑法後，認舊法較有利 於被告，故以修正前刑法第二百六十七條、第二百六十八條之罪 處斷。惟修正前刑法第二百六十七條、第二百六十八條之罰金係 以銀元為計算標準，原判決竟併科新台幣（下同）伍佰萬元罰金 ，已超越法條規定之範圍，顯屬違背法令。二、按被告以外之人 於審判外之言詞、書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證 據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律另 有規定者，包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五 所規定傳聞證據，具有證據能力之例外情形。故欲採被告以外之 人於審判外之言詞，如警訊或檢察官偵查中之言詞為證據時，必 須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由 ，否則即有違證據法則及理由不備之違法（九十五年台上字第三 ０五三號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項所稱：得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官 於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問之機 會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具 結，使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向 檢察官所為陳述，仍不得視同傳聞證據之例外而作為論罪判斷之 依據（九十五年台上字第五０二六號、第五０二七號、第六一三 七號判決、司法院釋字第五八二號解釋、刑事訴訟法第一百九十 六條規定參照）。查原確定判決採同案被告乙○○、丙○○、丁 ○○、戊Ｏ（應係「Ｏ」之誤）Ｏ於偵查中之供詞，資為論罪之 基礎。惟未詳查究明上開共同被告乙○○等四人於檢察官偵訊時 ，曾否命被告甲○○在場，使有行使反對詰問權之機會，並說明 上開共同被告供詞何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二 項所規定傳聞證據之例外，而得以採證之理由，揆諸上揭判決意 旨，自有調查未盡及判決理由不備之違誤，致影響採證認事之論 定結果。三、又按刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用，不得 違背同法第一百五十八條之三：證人……依法應具結而未具結者 ，其證言不得作為證據之規定。又法院就被告本人之案件調查共 同被告時，該共同被告準用有關人證之規定（刑事訴訟法第二百 八十七條之二）。基此，法院對於被告本人以外共同被告之訊問 ，應準用有關人證之程序命其具結，始得以該共同被告為適格證 人之供述而採證，此與一般證人依法應命其具結，同有同法第一 百五十八條之三規定之適用。倘被告本人以外之共同被告，依法 （同法第二百八十七條之二）應命其具結而未具結，縱有被告明 示或默示放棄對原供述人之反對詰問權，仍不得違背同法第一百 五十八條之三之規定逕行適用同法第一百五十九條之五，採取該 共同被告在偵審中未命具結之供述（或證言）為論罪之基礎。原 確定判決未詳查說明就事實一附表所示及上開共同被告乙○○等 四人以及事實三己○○，事實四庚○○、辛○○在偵審中應命其 具結而未具結或詰問之情形，逕行適用同法第一百五十九條之五 第二項規定，遽認上開共同被告在偵審中之供述有證據能力，亦 同有調查未盡及判決理由不備之違誤。四、再按傳聞證據倘符合 同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四例外規定而有證 據能力者，即無適用同法第一百五十九條之五補充規定之餘地， 此見該第一百五十九條之五規定之文義自明，查上開共同被告乙 ○○等四人既於警訊、偵訊及一審審理中先後到庭供述，為原審 所審認無訛，原審自應就其等先後供詞是否相符，及如有不符， 是否有同法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二所規定應 認係傳聞證據例外之情形，乃原審略此應為優先審酌之規定於不 論，逕依被告對上開共同被告之供述，未於審理中聲明異議為由 ，適用同法第一百五十九條之五之補充規定，認其均具證據能力 ，便有適用上揭證據法則不當之違法。五、況刑事訴訟法第一百 五十九條之五之適用，必須法院審酌該傳聞言詞或書面陳述作成 時之情況，例如證據取得過程有無瑕疵違法、其與待證事實具否 關連性，或證明力有無明顯過低等情狀，認為適當者為限，始克 相當（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十三項參照）， 原審未詳查卷存資料，審酌有無上揭不適當之情形，徒以『本院 審酌前開言詞及書面作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待 證事實具有關連性』為由，認適當作為證據，遽認已符合上揭適 當性之要件，難謂無粗略掛漏而判決理由不備，並適用證據法則 不當之違誤，不足以昭信服。六、復查本案相關之交易明細，原 審既認係各該帳戶所屬金融機構之電腦系統，就各該帳戶所為連 續交易之紀錄，原審疏未注意審酌說明其是否具有同法第一百五 十九條之四第二款業務上紀錄文書之性質，而得例外採證的理由 ，逕徒以該項明細非屬供述證據，逕認其有證據能力，同有判決 理由不備之違法。七、又查原審固認同案被告戊○○、丁○○依 扣案九十三年二月十七日當期簽注單計算，認被告於九十三年二 月十七日該期所受簽賭金額，高達一千一百五十九萬八千八百九 十元，有概算表可佐等情。然經一審法院勘驗扣案簽注單結果， 以代號『元』之簽賭站為例，其於九十三年二月十七日當期記載 之簽注支數，僅為三三七六．三，其簽賭金額亦僅為十八萬九千 零七十二元，究竟如何得能計算出如概算表所顯示一千一百五十 九萬餘元之數，原審悉略未說明其論理推算之所憑，亦難謂無其 採證與認事尚有不符之違法。八、原審既認定被告所犯常業賭博 罪及意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博三罪間為想像競 合，竟又認為比較新舊法之結果，應適用行為時之法律而適用修 正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重處斷，又『認定被告所 犯上開三罪間，係基於一賭博犯意，……其一行為觸犯上開三罪 名為想像競合犯……』所謂三罪除說明供給賭博場所犯行及意圖 營利聚眾賭博犯行外，另一犯行係指何犯行，並未說明，判決顯 有理由不備，以及先謂牽連犯，後謂想像競合犯，究竟如何適用 從一重處斷，其判決理由亦顯自相矛盾。九、案經確定，爰依刑 事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資 糾正。」等語。 本院按：（一）科罰金時，除依刑法第五十七條規定外，並應審 酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益，如所得之利益超過罰金 最多額時，得於所得利益範圍內酌量加重，同法第五十八條定有 明文。本件原判決既認定被告犯罪所得之利益為其附表四編號三 、四所示銀行存款帳戶內之資金，合計六千七百八十五萬八千七 百零四元，且被告之資力雄厚等情之事實，而被告以一行為所觸 犯聚眾賭博、供給賭博場所及常業賭博（修正前）等三罪名，其 最重之聚眾賭博罪，依刑法第二百六十八條規定，罰金刑最高額 復僅為銀元三千元。則被告犯罪所得利益，已超過罰金最高額， 原判決因而斟酌被告犯罪所得利益，以及被告資力雄厚之情狀， 於被告犯罪所得利益範圍內酌量加重，對被告科處罰金五百萬元 ，依前開規定，乃屬合法正當，難謂其逾越法定權限而違背法令 。（二）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五 十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之 當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因 此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者， 實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言 之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚 有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作 成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即 得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為 同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該 傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載 之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可。卷查共同 被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○於警詢、檢察官 偵查及第一審與共同被告庚○○在第一審之供詞，為其等各依被 告身分所為不利於己之陳述，就被告之案件而言，俱屬被告以外 之人在審判外之陳述，為傳聞證據；另被告所使用金融機構帳戶 之交易明細，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，亦屬傳聞證 據。然被告及其辯護人在原審就檢察官提出該等被告以外之人於 審判外之陳述為證據，均表示無意見，而不爭執其證據能力（見 原審卷第一０七、一四六、一四七、一四九、一五０、一五一頁 ），依前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述，其證據傳聞性已解除；又由原審之準備程序筆錄及審判筆錄 之記載觀察，原審於審理過程中，並未察覺前開傳聞證據之作成 欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀 審查，其等之作成亦無問題而有適當性；則原判決認為其等具有 證據能力，採為認定被告犯罪事實之判斷依據，尚難認有何不適 用證據法則或適用不當之情形。至於原判決就前揭傳聞證據之作 成是否具有適當性，或未予說明，或僅抽象的記載其作成時之情 況均屬正常，或載稱：無顯不可信之狀況，或載稱：非屬供述證 據，與待證事實具有關連性各等語，而未詳細說明其審酌該等傳 聞證據作成時之何種情況，縱有未當，亦僅屬訴訟程序之違背， 於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得 執為上訴第三審之理由，自亦不得據為非常上訴之理由。又依原 判決理由欄之記載，原判決並未採用共同被告己○○於偵審中之 陳述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，上訴意旨指摘原判決 採用己○○未經具結或詰問之陳述為斷罪基礎，有調查未盡及判 決理由不備之違誤云云，顯出於誤會。（三）證據之取捨及證據 證明力之判斷，屬事實審法院之職權，茍未違反經驗法則、論理 法則，即不能指為違背法令。原判決認定被告經營之賭博簽注站 ，於民國九十三年二月十七日該期所受簽賭金額為一千一百五十 九萬八千八百九十元，係以該金額，已經被告僱用之戊○○、丁 ○○於被查獲當時，依據扣案之該期簽注單計算明白，有概算表 在卷可稽，經第一審就其中代號「元」之簽賭站之簽注為勘驗， 扣案之資料記載該簽賭站於九十三年二月十七日當期簽賭之簽注 單為「三三七六‧三」，概算表顯示其於當期簽賭之金額為十八 萬九千零七十二元，將兩數相除所得數字為五十六，即為每簽注 一支「四星」號碼所應繳交之簽賭金，足證前述概算表所記載金 額，確為被告所經營簽賭站於九十三年二月十七日當期所受之簽 賭金額無訛，已於判決理由內說明其取捨證據及證據判斷之心證 理由（見原判決第八頁），並無上訴意旨所指認定事實與所採之 證據不相適合情形。（四）關於想像競合犯之新舊法比較孰於行 為人有利，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各 罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重， 以為適用標準。本件被告基於一賭博犯意，自九十二年二月間起 ，至九十三年二月二十六日止，經營六合彩賭博，為達其犯罪目 的，而陸續供給賭博場所、聚眾並接受賭客簽賭，在原審九十五 年十月十一日判決時，係多次以一行為而觸犯當時刑法（下稱現 行刑法）第二百六十六條之普通賭博、第二百六十八條前段之供 給賭博場所及後段之聚眾賭博等三罪名，應從聚眾賭博之重罪， 依數罪併罰處斷，在行為時，係以一行為而觸犯九十五年七月一 日修正、刪除施行前刑法第二百六十七條之常業賭博，及連續犯 刑法第二百六十八條之供給賭博場所、聚眾賭博等罪名，據上標 準以為比較，在現行刑法以第二百六十八條後段之聚眾賭博之最 高度三年以下有期徒刑為重，即應從聚眾賭博並依數罪併罰處斷 ，在九十五年七月一日修正、刪除施行前之刑法，以其第二百六 十八條後段之聚眾賭博之最高度三年以下有期徒刑為重，應論以 連續聚罪賭博罪刑，得加重其刑至二分之一，再兩相比較，自以 適用行為時之法律即九十五年七月一日修正、刪除施行前之刑法 第五十六條、第五十五條前段、第二百六十七條、第二百六十八 條前段及後段，論以連續意圖營利聚眾賭博罪，對被告最為有利 ；至於刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，雖已刪除，然其 前段之想像競合犯規定，於被告行為後，並未有變更，自無須比 較適用。原判決因現行法已刪除牽連犯之規定，而誤將刑法第五 十五條列入比較範圍，縱有未當，然其比較結果，仍適用九十五 年七月一日修正、刪除施行前之刑法第五十六條、第五十五條前 段、第二百六十七條、第二百六十八條前段及後段，從聚眾賭博 之重罪，論以連續意圖營利聚眾賭博罪，則原判決此項訴訟程序 之違背，對於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條 規定，既不得執為上訴第三審之理由，自亦不得據為非常上訴之 理由；又原判決就前述法律變更為比較時，已說明被告係以一行 為觸犯行為時刑法第二百六十七條之常業賭博及第二百六十八條 之供給賭博場所、聚眾賭博等三罪名（見原判決第十三頁），就 比較結果，亦載稱：被告以一行為觸犯前開三罪名，為想像競合 犯，應依修正前之規定，從一重論以連續圖利聚眾賭博罪等情（ 見原判決第十四頁），則其就如何比較為說明中所稱：應「適用 修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷」云云（見原 判決第十三頁），顯出於誤寫，對判決結果並無影響，亦不得執 為非常上訴之理由。從而，非常上訴意旨，執前述情詞指摘原判 決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　　十　　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 魏　新　和 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　 十六 　日 Ｅ