最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一六一０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾泰源
律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年
度上訴字第二０四號，
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十
五年度偵字第一三五八號、第一六二三號、第一七八七號、第二
四六九號、第二四七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯貪污治罪條例第十一條第一項及甲○○部分
均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、發回（乙○○犯貪污治罪條例第十一條第一項及甲○○）部
分：
本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之
科刑判決，改
判仍論處甲○○連續公務員對於違背職務之行為收受
不正利益罪
刑（處
有期徒刑六年六月，
褫奪公權四年；減為有期徒刑三年三
月，褫奪公權二年）；另維持第一審論處乙○○
連續犯貪污治罪
條例第十一條第一項之交付不正利益罪刑（處有期徒刑二年，褫
奪公權二年，減為有期徒刑一年，褫奪公權一年），駁回乙○○
及檢察官在第二審此部分之上訴；固非無見。
惟查：一、科刑之判決書，其
宣示之主文，與
所載之事實及理由
必須互相
適合，否則，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑
法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為
予以加重，
成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追
訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第
三款之罪者，
加重其刑至二分之一」，既係依行為人具上述之身
分條件而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為
構成要件
，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變
更，成為另一獨立之罪名。原判決認定甲○○於行為時係花蓮縣
警察局玉里分局
偵查隊偵查員，其所犯貪污治罪條例第四條第一
項第五款之對於違背職務上之行為，要求、收受賄賂及其他不正
利益罪，應依同條例第七條規定加重其刑
等情；依
首揭說明，甲
○○因其身分條件而應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更
，成立另一獨立之罪名。但原判決主文所載罪名僅為：「甲○○
連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益」，未併載明其係
「有調查、追訴職務之人」，無從與未依上述身分條件加重其刑
前之罪名相區別，自有判決不適用法則之違誤。二、貪污治罪條
例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，
而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下
者，減輕其刑」，所謂「減輕其刑」，係指在
法定刑內減輕其刑
而言。是符合上開規定者，法院於裁判時依該規定於法定刑內減
輕其刑後，並應以行為人之責任為基礎，
審酌刑法第五十七條所
列各款情事，於判決主文內
諭知其
宣告刑，此與被告犯罪而符合
中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，依該條例第七條規
定，於裁判時應於判決主文同時
諭知其宣告刑及減得之刑者不同
。原判決於理由欄貳、五及七說明：「甲○○
期約不正利益、收
受賄款及收受不正利益之數額，合計不到五萬元，自應依貪污治
罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑」、「甲○○所犯違背職
務收受不正利益罪，雖為上開減刑條例第三條第一項第一款規定
所
列舉不予減刑之罪，但被告甲○○上開
犯罪所得未超過五萬元
，依同條例第三條第一項第一款但書之規定，應依上開條例之規
定減刑二分之一」，因而於主文內諭知：「甲○○連續公務員對
於違背職務之行為收受不正利益，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公
權肆年；減為有期徒刑參年參月，褫奪公權貳年」（原判決
正本
第十五頁、第十七頁、第一頁）；自有適用法則不當之違法。三
、有罪之判決書，就被告主張對其有利之
證據不予採納者，依刑
事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即屬判
決理由不備之違法。原判決於事實欄認定：「甲○○又於九十四
年十月間某日，基於前開收受不正利益之犯意，要求乙○○代為
清償積欠『大同餐廳』之餐費六千六百元，乙○○亦基於前開交
付不正利益之犯意，即於九十四年十月二十七日代為支付該餐費
，而交付該不正利益；甲○○另於九十四年十一月一日十五時九
分許，又基於前開犯意而以0000000000號行動電話打
給乙○○，期約要求乙○○代為支付積欠『大同餐廳』、『玉溪
水餃店』聚餐之餐費約一萬元，乙○○雖於電話中同意支付該餐
費，然事後並未支付」等情（原判決正本第二頁至第三頁）。於
理由欄貳、三、㈣㈤係以張庭瑋於法務部調查局東部地區機動工
作組（下稱調查局東機組）之供述，卷附乙○○與
證人張庭瑋之
電話
監聽內容，上訴人二人間之電話監聽內容，張庭瑋提出之支
出紀錄一紙等證據資料，而為上開之認定（原判決正本第九頁至
第十二頁）。但證人即「大同餐廳」負責人許聰發於調查局東機
組詢問時證稱：「花蓮縣警察局玉里分局員警甲○○與綽號『世
昌』之乙○○並沒有在『大同餐廳』消費後以簽帳方式付帳」、
「玉里分局警員在『大同餐廳』聚餐後，以現金付帳居多，至於
有無用簽帳的方式我不清楚，那要問我太太邱玉珍比較清楚」等
語；證人即「玉溪水餃店」之負責人魏兆英於調查局東機組證稱
：「甲○○來我店裡消費過二次……在付錢時曾因身上現金不足
，先賒欠幾百元之餐費，但隔天他就拿來還我」、「花蓮縣警察
局玉里分局……並沒有其他單位……積欠款項情形」等語，且許
聰發、魏兆英於同日偵查中亦為相同之證述（偵字第一三五八號
影印卷第八十四頁、第八十六頁、第八十九頁、第九十頁），另
證人許聰發於第一審證稱：「沒有看過乙○○到餐廳為警員結清
帳款」、「我也不認識乙○○」等語；證人邱玉珍於第一審證稱
：「不認識乙○○」、「（乙○○是否曾經到你餐廳用餐，或者
去付過餐費）沒有」等語（第一審卷㈡第七頁、第九頁、第五十
七頁、第五十九頁）。上開供述，似屬有利上訴人等之證據，原
判決未說明何以不足採納，有理由不備之違法。綜上，應認原判
決關於甲○○及乙○○連續犯貪污治罪條例第十一條第一項部分
，有撤銷發回之原因。原判決其他有
裁判上一罪關係部分，基於
審判
不可分原則，應一併發回。
二、駁回（乙○○共同犯圖利聚眾賭博）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認定乙○○另
犯刑法第二百六十八條之
賭博罪部分，該罪
核屬刑事訴訟法第三
百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三
審法院，而乙○○具狀提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為
全部提起上訴，就此部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 一 日
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