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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九六０號 上　訴　人　甲○○（原名吳何堂） 選任辯護人　張名賢律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國九十五年六月二十七日第二審判決（九十三年度金上重訴字第 七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六 五三九、二三二三三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○連續行使偽造私文書、違反商業會 計法及業務侵占等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判 依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重仍論上訴人以連續 意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有 期徒刑肆年。固非無見。 惟查：（一）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑 定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明 文。刑法第一百六十八條之偽證罪，則係以：於執行審判職務之 公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有 重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述者，為其犯罪構 成要件。上開所謂具結係指證人以文書保證其所陳述之事實為真 實而言，乃證言真實性之程序擔保。命證人具結，應依刑事訴訟 法第一百八十七條第一項、第一百八十九條第一項、第二項、第 三項規定之程序為之。其中第一百八十九條第二項「結文應命證 人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其 意義。」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人 之警覺，俾求證言之真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗 讀；其不能自行朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚 有不能明瞭者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同 條第三項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責 任。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書 記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀 結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響於證人供 述證據之證據能力？於我國係採具結文書認定證人是否具結而應 負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽 名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白結文之真實意思， 應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。未經合法具結所為 之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程 序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言，因而取得證據 能力。本件原判決採用證人陳麗華、張榮次在第一審所為之證言 ，資為認定上訴人犯罪證據之一。然上訴人於原審即委由其原審 辯護人以陳麗華、張榮次於第一審庭訊時之證言，雖經具結，但 未依法朗讀結文為由，主張上開證言無證據能力等語（見原審卷 ㈡第一０八、一０九頁）。經原審勘驗上開筆錄結果，前開證人 於作證時並無朗讀結文，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第 一九三頁）。而原判決僅於理由內載述：「證人陳麗雲（應係陳 麗華之誤寫）及張榮次在原審（指第一審）所為陳述，雖未依法 朗讀結文，但此係證人之陳述應否負偽證罪之問題，與其證據能 力無關；再者，其等二人復於本院（指原審）審理中到庭經被告 （指上訴人）行使對質詰問權，則其等二人在原審（指第一審） 所為陳述，亦得為證據。」等語。並未調查、釐清其二人是否已 明白結文之真實意思，亦未說明憑以認定上開證言得否作為證據 之理由，已有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。又原審就上 開具結程序有所欠缺之證言，祇以上訴人事後已對該證人踐行詰 問程序為由，逕認其得為證據云云，核係將關於供述證據其證據 能力有無之認定，與該供述證據是否經合法調查之詰問程序，相 互混淆，適用法則自有違誤。（二）法院或檢察官因調查證據及 犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。其 勘驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十三條之法定程式製 作勘驗筆錄，或依同法第四十四條第一項第十款（審判期日當庭 實施勘驗者）由書記官於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。又 依刑事訴訟法第三百六十四條準用第二百八十八條之二規定，法 院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以辯論證據證明力之適 當機會。此為審判程序中應踐行之程序，若疏未進行此一程序， 自屬於法有違。原判決於理由內記載：「經原審（指第一審）核 對證人張榮次、仁翔（建設股份有限）公司分別留存之……土地 不動產買賣契約書，以肉眼比對該加註文字下方『張榮次』之印 文、及不動產買賣契約書出賣人欄『張榮次』之印文，固發現該 二印文中之『次』字左邊之印文明顯不符。惟觀證人張榮次（民 國）八十七年八月十七日之簽收……土地買賣價金（新台幣）九 百九十二萬元（即〈原判決〉附表㈡編號四、五所示部分）之文 件（附於扣押證物壹之二），其上『張榮次』印文，以肉眼觀之 ，不論刻法、字型，均與前開加註文字下方「張榮次」之印文相 符，從而尚難認該印文係偽造，而應係被告（指上訴人）盜用。 被告雖辯陳：契約有三份等語，但並無其他契約書附卷可佐，無 法為其有利之認定，故被告行使偽造私文書之犯行，可以認定。 」等情（見原判決第一一、一二頁，理由壹、三之㈤）。係以勘 驗前開文書之結果，資為認定上訴人盜用印文（公訴意旨認係偽 造印章）以偽造私文書，並持以行使之證據。但查卷內並無應依 法製作之勘驗相關筆跡之筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘 驗經過，且就該項勘驗結果，亦未於九十五年五月三十日審判期 日予檢察官、上訴人及其辯護人以辯論證據證明力之適當機會， 有卷附該次審判筆錄可稽，其逕採為認定該部分犯罪事實之論據 ，所踐行之訴訟程序，併難認為適法。以上或為上訴意旨所指摘 ，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　　九　　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 李　英　勇 法官 許　錦　印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　四　　月　 十三 　日 K