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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三四五號 上　訴　人　林正雄 選任辯護人　周崇賢律師 上　訴　人　葉明祥 選任辯護人　張清雄律師 上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中 華民國九十五年九月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一八 九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度少連偵 字第一九二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人林正雄、葉明祥（下稱上訴人等二人） 均係已滿二十歲之成年人，與十二歲以上未滿十八歲之少年潘○ ○（民國000年00月0日生，業經判決確定）三人為朋友。 緣林正雄曾與代號000000000之女子（000年0月0日出生， 姓名詳卷，下稱Ａ女）於電話中發生糾紛，而潘○○之友人顧芳 菱亦與Ａ女互有嫌隙。遂於九十一年八月十三日晚上十一時許， 由顧芳菱約Ａ女到高雄縣鳳山市○○路綠○○泡沫紅茶攤，Ａ女 到達後，上訴人等二人、潘○○、Ａ女、顧芳菱及顧芳菱之友人 葉旻諭等人，即一同前往高雄縣鳳山市新○國小後之公園（下稱 新○公園），由林正雄指示Ａ女與顧芳菱進行「PK」（即單挑） ，Ａ女被顧芳菱打了幾下後，林正雄即向Ａ女表示，是否要與其 一起離開，或是再與顧芳菱單挑，Ａ女因懼怕再被毆打，即同意 與上訴人等二人及潘○○一同離開，由林正雄以機車搭載Ａ女前 往高雄縣鳳山市○○路上一不知名海產店內進食。上訴人等二人 及潘○○竟共同基於強制性交之概括犯意聯絡，於翌日凌晨一時 許，由林正雄以機車搭載Ａ女，與葉明祥、潘○○一同回到新○ 公園：（一）先由潘○○將Ａ女強拉至公園女廁內，並向Ａ女表 示：「雄哥（林正雄）要看你脫衣服」，為Ａ女拒絕，然潘○○ 仍動手強脫Ａ女之衣褲，此時林正雄進入廁所內，將Ａ女拉至廁 所隔間內，並把門鎖上，再強行將Ａ女其餘衣物拉下，並脫下所 著之褲，以此強暴方法，違反Ａ女之意願，用手撫摸Ａ女胸部及 陰部，並將手指插入Ａ女陰道內，再將陰莖插入Ａ女之陰道內抽 動並射精，予以強制性交得逞。（二）林正雄性侵害Ａ女後，潘 ○○再進入廁所內，強行將Ａ女甫穿上之衣物褪下，欲由Ａ女背 後以陰莖插入Ａ女陰道內，但因無法插入，而改以一手撫摸Ａ女 胸部，另以手指插入Ａ女陰道內，違反Ａ女之意願強制性交得逞 。 （三）再由葉明祥進入廁所，強行以手指頭撫摸Ａ女陰部，並將 陰莖自Ａ女後方插入Ａ女肛門內抽動並射精，違反Ａ女意願強制 性交得逞。（四）葉明祥性侵害完畢後，潘○○竟又再次進入廁 所，繼續以手指插入Ａ女生殖器內，並撫摸Ａ女身體，而強制性 交。而當上訴人等二人、潘○○先後於廁所內對Ａ女強制性交之 際，其餘二人各在廁所外守候把風，並趁機窺視。上訴人等二人 、潘○○以此強暴之方式，強制性交得逞後，林正雄即載送Ａ女 返家，並要求不得報警，且將行動電話號碼留給Ａ女，Ａ女因不 甘受辱報警等情。因而維持第一審論上訴人等二人以成年人與少 年二人以上共同連續對於女子，以強暴之方式而為性交罪，各處 有期徒刑捌年之判決。駁回上訴人等二人在第二審之上訴。固非 無見。 惟查：（一）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據 者，仍屬理由不備。刑法部分條文於九十四年一月七日修正公布 ，自九十五年七月一日施行。其中第二百二十二條第一項關於加 重強制性交罪之法定刑，原規定為「處無期徒刑或七年以上有期 徒刑」，新法修正為「處七年以上有期徒刑」。原判決論上訴人 等二人以連續犯加重強制性交罪，依修正前之規定，可處以無期 徒刑；依修正後之規定，縱有數罪併罰宣告多數有期徒刑定其應 執行之刑之情形，依刑法第五十一條第五款之規定，亦不得逾三 十年。比較新舊法，顯然以新法有利於行為人。原判決就上開法 定刑之修正及連續犯之刪除，在理由內說明以：本件經綜合比較 結果，應適用舊法處斷云云（原判決第十四頁倒數第七、八行） 。是否適法？饒堪研求。且原判決並未對刑法第二百二十二條第 一項之加重強制性交罪之法定刑修正已刪除無期徒刑，何以仍認 以舊法可處無期徒刑之規定較為有利於上訴人等二人，詳予說明 ，並有判決不備理由之違背法令。（二）依卷內原審卷第一二四 頁資料及原判決當事人欄之記載，葉明祥係000年00月00 日生，於本件九十一年八月十四日犯罪時，尚未滿二十歲。原判 決認其為已滿二十歲之成年人，因與未滿十八歲之少年潘○○共 同犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，論以成 年人與未滿十八歲之人共同對於女子強制性交罪，加重其刑。有 判決適用法則不當之違背法令。（三）審理事實之法院對於被告 有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料 ，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理 由於判決內詳為說明，方為適法。原判決事實認定：葉明祥將陰 莖自Ａ女後方插入Ａ女肛門內抽動並射精，而違反Ａ女意願強制 性交得逞等情。在理由內說明以：葉明祥事後辯稱：並未將陰莖 插入，而僅有摩擦云云，係卸責之詞，不足採信等旨（原判決第 七頁倒數第四、五行），而為不利於葉明祥之認定。然依卷內資 料，內政部警政署刑事警察局九十一年十月二十三日刑醫字第０ 九一０二四八五八四號鑑驗書所載：國軍高雄醫院於案發當日以 棉棒、抹片採集Ａ女陰道、肛門之檢體，經鑑驗結論為Ａ女陰道 棉棒採集之精子細胞層，與林正雄DNA-STR 型別相同，並可排除 Ａ女陰道棉棒細胞層DNA 來自葉明祥等語（九十一年度少連偵字 第一九二號卷第四頁）。然就於Ａ女肛門採集之檢體鑑驗結果如 何？則未有記載。又Ａ女於第一審證稱：葉明祥沒有射精等語（ 第一審九十一年度訴字第三一八四號卷第一七五頁），所陳如果 不虛？則原判決認定：葉明祥將陰莖自Ａ女後方插入Ａ女肛門內 抽動並射精等情，是否無訛？即非無疑，原審未予究明，遽行判 決，亦未於理由內說明證據取捨論斷之理由，有判決不備理由之 違背法令。（四）測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無 明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢 查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單 位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要 之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀 器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊 環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於 合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由 法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象， 其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明 犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受 測謊人所述是否與事實相符。本件原審函請法務部調查局對上訴 人等二人實施測謊，經該局檢送九十五年六月十九日調科南字第 ０九五００二六五一二０號測謊報告書在卷（原審卷第一二五頁 ）。原判決並未說明該測謊報告形式上有何不符測謊基本要件之 情形，即認其不具證據能力，逕予排除（原判決第十二頁、第十 五、十六頁），難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 增 福 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 蔡 國 在 法官 黃 梅 月 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 五 月 四 日 Ａ