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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八二八號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉衡慶律師 　　　　　　吳弘鵬律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二 月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一九九號，起 訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七九一 號，九十三年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁 回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之貪污犯行， 因而撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論 上訴人以連續依據法令從事於公務之人員，對於非主管之事務， 明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪 ，依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第二項規定遞予減輕 其刑後，量處有期徒刑一年六月，褫奪公權二年；減為有期徒刑 九月，褫奪公權一年，並為相關從刑之宣告；已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人所辯 各語認非可採，予以指駁；俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴 意旨略稱：替代役實施條例及其施行細則，僅係規範替代役定義 解釋、類別之組織法，並未對替代役為「法定職權」之授與，且 依台灣台北監獄（下稱台北監獄）民國九十五年七月二十四日北 監戒字第０九五二七００一七六號函說明，替代役男所擔任者為 輔助性之工作，亦無「法定權限」可言，原判決認其為刑法所定 之公務員，適用法則自有未當云云。 惟查：貪污治罪條例第二條有關公務員之定義，已於九十五年五 月五日配合刑法第十條第二項有關公務員之定義而為修正，並自 同年七月一日施行。而刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂下 列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者。」是修正後公務員之主體，限於 服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員 ），或係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權 公務員），或係受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事 務者（即委託公務員）。其中第一款所謂「依法令」，係指依法 律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第一百五十條之法規 命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內，是該款所稱之「法 定職務權限」，自指法律與行政命令所賦與之職務權限。考其修 正之立法意旨，端以舊法有關公務員之定義極為抽象、模糊，為 避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事 責任，而有不當擴大刑罰權之情形，允宜針對公務性質檢討修正 ，予以適度限縮公務員概念之範圍。而替代役實施條例第三條前 段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助 性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」；第四條規定： 「替代役之分類區別如下：一、一般替代役：㈠警察役。㈡消防 役。㈢社會役。㈣環保役。㈤醫療役。㈥教育服務役。㈦農業服 務役。㈧其他經行政院指定之役別。二、研發替代役」。基此， 替代役役男服役期間，依兵役法第二十五條第二項規定，並無現 役軍人身分；且其非經國家考試及格，亦未經人事銓敍合格實授 任用，按諸前揭刑法第十條第二項規定之文義及立法理由之說明 ，雖非上揭第一款前段所定之身分公務員；但是否屬於同款後段 之授權公務員，應視其工作性質於事務要件上，是否從事於公共 事務而具有公權力行為資為判斷。若依其役別所擔任之工作符合 具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情 形，例如替代役實施條例第四條第一項第一款所定一般替代役之 警察役別，依該條例施行細則第三條第一款第一點明定，警察役 包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等，是替代役男奉派往監獄、 看守所擔任立哨、崗哨、巡邏勤務者，因其從事於法定之公共事 務，乃具有法定職務權限，應視為刑法上之公務員，而屬同款後 段之授權公務員。至若所擔任之工作，於事務要件上，並非從事 於公共事務而具有公權力之行為者，例如被派擔任兒童與少年、 老人與病、殘榮民及身心障礙者之照顧，資源回收、環境清潔維 護，特殊教育與國外輔助教學及中輟生之輔導，農業資源展覽導 覽服務等與公權力行使無關事務，即非屬公務員。依卷內資料顯 示，上訴人係於九十年六月二十八日入伍，九十年九月三日分發 至台北監獄報到，九十二年四月二十五日服役期滿，役男役別為 矯正役（一般替代役之警察役），擔任台北監獄輔助性勤務，為 隔日制夜勤甲班人員，九十二年服役期間曾擔任之勤務為戒護區 ⒈一、二、三、五崗哨；⒉左右立哨；⒊側門檢查站；⒋接見室 物品檢查；⒌中央台安全檢查等警戒勤務，其中第⒈、⒉項勤務 執勤時，均由役男一人單獨執行勤務，第⒊、⒋、⒌項勤務役男 須配合台北監獄正職管理人員執行勤務等情，有台北監獄九十五 年五月九日北監戒字第０九五二七０００八０號及九十七年七月 二十一日北監戒字第０九七二七００一一六號函在卷可佐，足徵 上訴人奉派勤務，係合於依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限之情形，屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。 原判決因而以其為公務員，有違反監所人員不得借予受刑人使用 或代受刑人夾帶、遞送違禁及管制物品，或用以收取不當報酬等 規定，藉以圖得自己不法利益之行為，予以論處前揭罪刑，經核 於法洵無不合。上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，再事 爭執，持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，並非依據卷 內資料具體指摘原判決有何違法情形，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。另上訴意旨復引大法官會議解釋 數則為據，但因與本案情節有別，要不得比附援引而執為原判決 有違背法令之論據。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。至原判決理由第貳欄二之㈡雖將上訴人之公務員 屬性，誤植為同條項第一款前段之身分公務員，而稍有微疵，然 並不影響於判決之結果；又原審判決後，貪污治罪條例第六條已 於九十八年四月二十二日修正，同年月二十四日施行，其中第五 款關於「明知違背法令」部分，固經修正為「明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重 相同，要無比較適用之問題，均附為說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　二十一　日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪　文　章 法官 王　居　財 法官 郭　毓　洲 法官 黃　梅　月 法官 張　清　埤 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　五　　月　二十五　日 Ａ