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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四六０號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳化義律師 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十 二月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第二六二三號，起訴 案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二二六號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十三年十月六日凌晨二 時許，酒後未至心神喪失或精神耗弱程度，騎乘車牌0000000號 重型機車，攜帶其所有之玩具模型手槍二支及玩具槍用子彈六顆 （以上均不具殺傷力，不屬兇器），自台北縣永和地區，抵達台 北市○○區○○路三段八十八號「統一超商」附近，竟萌意圖為 自己不法所有之強盜犯意，先將機車停駐於該超商鄰近之同路段 一０二巷口，並不予熄火，以備得手後，迅速騎乘逃離。甲○○ 頭戴安全帽，攜帶上開玩具槍、彈，步行走進該超商，四處走動 ，假意選購商品。旋見顧客均已結帳離去，即以右手掏出其中較 長玩具模型手槍一支，指向櫃台內收銀機下方，向店員周柏翰喝 稱：把裡面的錢拿出來等語，以脅迫方法，致使周柏翰認為甲○ ○持用槍械搶劫，已喪失意思自由，而不能抗拒，甲○○隨即曲 身伸手向收銀機抽屜，欲自行動手強取收銀機內財物，尚未得手 。周柏翰見狀，認為機不可失，即出手奪下甲○○所持玩具手槍 。周柏翰欲撥打電話報警，甲○○見狀，衝入櫃檯內拔斷電話線 （毀損部分未經告訴，未據起訴），周柏翰隨後將甲○○驅離。 旋甲○○折返該超商，向周柏翰索討該支玩具手槍，惟再度為周 柏翰推擠驅趕至店外，適警員據報抵達，當場逮捕甲○○，並扣 得上開玩具模型槍、彈等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判 論處甲○○強盜未遂罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷 人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器， 斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施 暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念。上訴人攜帶長、短 槍各一支進入超商強要財物，原判決認定「不具殺傷力，不屬兇 器」（見原判決第一頁倒數第十二、十三行），僅著眼槍枝是否 得為射擊而產生之殺傷力，未審酌其器物材質，是否足供施暴、 毆人、行兇之用，而認定非屬兇器，難認無不適用法則之違法。 ㈡、為認定事實、適用法律基礎之重要事項，雖經調查，如尚非 完全明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，當有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違誤。又鑑定，僅屬證據方法之一種， 本於證據資料愈多，愈能發現真實之理念，事實審法院自當就調 查所得之卷內各項證據資料，予以綜合判斷。而鑑定並無排他性 ，雖然鑑定意見已將相關卷證資料憑為鑑定之基礎，法院仍得本 於自由判斷之職權，在經驗法則、論理法則之支配下，就相關卷 證資料自行判斷，非謂必須全部採用鑑定意見。又修正後刑法第 十九條第三項所規定原因自由行為，不得適用同條第一、二項不 罰或減輕其刑之規定。必行為人於原因行為時（如喝酒），對結 果行為之發生有故意或能預見，而仍自陷於同條第一、二項之精 神狀況（如酒醉），並實行該結果行為，始克相當。原審將上訴 人平日就診病歷連同本件案卷，送鑑定認為：上訴人在醫院所領 取之藥物，均係鎮定安眠之用，與酒精同屬中樞神經抑制劑，合 併使用易生加成效果，除鎮定安眠作用外，亦會有去抑制作用， 衡諸上訴人於行為當時，仍有獨立騎機車至案發現場能力，可清 楚表達其行為意圖，所為亦非受精神病干擾所致，故推論非處於 心神喪失或精神耗弱之程度等語，復徵諸上訴人騎機車自永和地 區遠至木柵地區，停車盜所附近不熄火，俾得手後速逃，動手之 前，等候客人離去，待無第三人在場，始向店員清楚表達劫財之 意，尚要回被奪之手槍，期能歸還朋友之情，認定上訴人行為時 思慮正常，精神狀態未達心神喪失或精神耗弱程度（見原判決第 三頁第六至二十二行）。但據被害店員周柏翰證稱：「他（按指 上訴人）被我奪槍之後，還回到店內，可見是異常……」（見第 二二六號偵查卷第一宗第十九頁），更指稱：上訴人遭伊奪槍， 推出店外後，竟折返店內索槍，甚且繞圈追逐店員，無懼警察據 報前來等語（見第一審卷第七十四至七十六頁），果若無訛，似 乎迥異常情。上訴人曾聲請傳喚與其一起喝酒之友人鄭睦倫，以 證明其案發不久前之精神狀態（見第一審卷第二十五頁）；案發 現場監視錄影帶勘驗時，又未就上訴人行動有無酒醉蹣跚之態， 予以細察；上訴人酒後赴遠地持假槍強盜超商，如上所述，是否 出於原因自由行為？攸關上訴人重大利益及公平正義維護，原審 未遑查明，遽行判決，不無證據調查職責未盡之違誤。以上，或 為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決 具有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　 十八　 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 花　滿　堂 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 林　錦　芳 法官 洪　昌　宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　二十二　日 Ｑ