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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六０七號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　許華雄律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 九十八年四月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五九 三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二 四四八八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、承辦警員之職務 報告已直陳係在無搜索票之情況下，趁上訴人不在家之際，入屋 搜扣得皮帶、膠帶等證物，且未於三日內層報法院為事後審查等 語，是依刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定，該物品應不得 作為證據，原審仍予採用，顯有判決不適用法則或適用法則不當 之違法。㈡、被害人Ａ女（按為保護計，基本資料詳卷）指稱上 訴人將伊以皮帶、膠帶綑綁手腳，時間長達二小時，致伊麻痺云 云，果若屬實，何以不趁上訴人外出購買車票之機會，極力掙脫 ？何以未見任何綑痕或傷痕？又如何能「想要打手機」向外求援 ？悉與經驗法則、論理法則相違背，足見不實。原判決竟予採信 ，其採證自非適法。㈢、Ａ女與上訴人原係同居之男女朋友，前 此已經性交數十次，原判決亦肯認本件事發時之第一次性交，Ａ 女係自願而為；Ａ女尚且直言此次性交之後，二人一起外出用餐 ，餐後更提領新台幣二千元現金借給上訴人花用等語，可見感情 融洽；上訴人拿錢外出購買車票，凌晨返家後，再度性交，Ａ女 洗清身上精液，旋即安然入眠，一如常態，迨至上午其父母前來 上訴人住處敲門尋人時，非但不應門，猶且躲進廁所。益見上揭 再度性交，同係在兩情相悅下進行，否則事畢當必惶恐不安，豈 能安睡？尤應在其父母來尋之時，高聲呼救，乃竟不為。Ａ女其 實係因先前已有男友，復結交上訴人為新歡，同居、性交之事既 遭發覺，為對舊愛男友作一交代，始諉指上訴人違反其意願強行 性交。原審未察，遽為罪刑判決，認事用法均有違誤；就Ａ女偵 查中所為「配合」性交之有利上訴人之證言，未說明不予採納之 理由，並有判決理由不備之違失云云。惟查：㈠、依刑事訴訟法 第一百三十一條所定無令狀（搜索票）之逕行搜索，採事後審查 制，須於實施搜索後三日內陳報該管法院，若未陳報，依其第四 項規定，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。既曰「 得」，法院即有自由裁量權，並非一概無許為適格證據，至於如 何具體行使，該條項則乏明文。鑑於非供述證據之本質，通常具 有客觀及不變易性，價值遠高於常受各種主、客觀因素影響之供 述證據，然搜索作為，實侵害憲法所保障之人民居住安全、隱私 及財產等基本權，是裁量時，自當審慎，允宜參照同法第一百五 十八條之四規定意旨，於人權保障及公共利益之均衡維護決之， 然此均衡法則原係針對違背法定程序（包含非法搜索）所為之規 範，究與逕行搜索於形式上不必然違法之情形，尚屬有間，是於 符合逕行搜索之嚴格要件，僅事後未遵期陳報之有關案件審判時 ，審核該扣得之證物有無證據能力，其容許之標準應較為寬鬆。 簡言之，依刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定，判斷搜扣之 證物得否作為證據，固可參照同法第一百五十八條之四規定之法 理處理，但其容許性仍應較後者為高。原判決於理由貳－二－㈠ 及㈡內，指明依警局公函（所附警員職務報告）足認扣案之皮帶 、膠帶，係在警員無搜索票，又未經同意，（且不符合逕行搜索 之條件）而進行搜索，乃（典型）之非法搜索，爰依刑事訴訟法 第一百五十八條之四規定，審酌其違法搜扣上訴人之皮帶、膠帶 ，固侵害上訴人之隱私（等）權益，然衡諸該物係上訴人用以妨 害Ａ女行動自由之工具，上訴人於案發後即躲藏他處，屢經警員 通知均未到案說明，而該證物恐因時間經過有滅失之虞，非無緊 急取證必要，況上訴人之行為對Ａ女實害甚大，且於社會治安、 公共利益亦有危害，自以公共利益之維護為重，此違背法定程序 所取得之證據，仍應肯認其證據能力。上訴意旨非但對於上揭非 法取證，判斷證物有無證據能力所應適用之法律依據，有所誤會 ，倘如其主張，將陷己更為不利，不符上訴救濟制度之設計本旨 ，且其認為應絕對排除證據能力，亦有誤解。㈡、證據之取捨、 證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權， 此項職權之行使，如未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即 無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明， 自無許當事人任憑己意，異持評價，指摘為違法，而資為上訴第 三審適法理由之餘地。原判決主要係依憑上訴人坦承確於Ａ女所 述時、地與Ａ女性交之部分自白；Ａ女迭在警詢、偵查及歷審中 一再堅指遭受上訴人以皮帶、膠帶綑綁，剝奪行動自由，鬆綁後 ，多次表明不願二度性交，而上訴人仍然強要，伊因先前之綑綁 ，已無力反抗，並基於對上訴人個性之了解，及上訴人前此已經 連發二十通簡訊施加恐嚇（按此部分業經判刑確定），害怕如再 抗拒，將致上訴人情緒失控、動粗，乃在喪失性自主意思情形下 ，為上訴人強行性交得逞之證言；扣案之皮帶、膠帶與相關之扣 押物品清單；Ａ女陰道採得符合上訴人體液ＤＮＡ之鑑驗書；（ 上揭恐嚇簡訊照片）；參諸Ａ女在系爭第二次性交前，已遭上訴 人強逼書立保證書（按此部分亦經判刑確定），綑綁手腳，一夜 折騰結果，身體行動及意思自由皆處於無法自主之狀態，豈有同 意與上訴人發生性行為之理等情況證據，乃認定上訴人有原判決 事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於強制性交及私行拘禁部 分之科刑判決，改判仍論處上訴人私行拘禁與強制性交二罪刑。 對於上訴人僅承認Ａ女有至其住處，二人發生性交之事，而矢口 否認犯罪，所為其等係男女朋友關係，未綑綁Ａ女，乃在Ａ女同 意下發生性行為云云之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，亦據卷內證 據資料詳加指駁、說明。復敘明Ａ女在系爭第一次性交後，與上 訴人一同外出用餐，提款借上訴人一情，僅足證明該次性交尚未 違反Ａ女意願；Ａ女經上訴人鬆綁後，已歷十小時，驗不出明顯 傷痕，並不違常情事理；Ａ女係因上訴人外出前，警告不可輕舉 妄動，又不知上訴人將於何時折返，而不敢掙脫綑帶；另因已經 上班十二小時，卻仍被折騰一夜，二次性交之時，竟至翌日清晨 四時許，當然疲累、臥倒便睡；Ａ女父母來尋時，上訴人仍阻止 Ａ女出聲，指示進入廁所躲藏，Ａ女因怕父母擔心，又不想讓事 情曝光，乃未及時呼救，咸經Ａ女釋明。另載明上訴人之鄰居陳 ○福、房東彭○錦所證，僅足證明上揭尋人之事及上訴人、Ａ女 原有親密關係，仍不足憑為上訴人無犯罪行為之有利證據。所為 之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上 觀察，並未違背客觀之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決 已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權適法行使之事 項，任憑己意指摘其為違背證據法則及不備理由，而猶執陳詞， 仍為單純之事實上爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。依上 說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 黃 正 興 法官 陳 東 誥 法官 林 錦 芳 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 六 月 二十九 日 Ｍ